Parere n. 1789/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento comunale n. 7059 del 21 aprile 2015, l’ordinanza di demolizione n. 100 del 7 luglio 2014 e la determina dirigenziale n. 40 del 21 maggio 2015, deducendo quattro motivi: (1) violazione della disciplina del condono edilizio e formazione del silenzio-assenso sulla domanda del 2004, oltre a illegittima disapplicazione di un preteso titolo già formatosi, mancata autotutela, difetto di motivazione e lesione dell’affidamento maturato per il tempo trascorso; (2) violazione delle garanzie partecipative e degli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241/1990; (3) insussistenza dei presupposti per la demolizione, natura manutentiva degli interventi, sufficienza della DIA, carente descrizione degli abusi e possibilità di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001; (4) contraddittorietà e difetto di motivazione, nonché necessità di applicare una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione. Le opere contestate comprendevano l’ampliamento del locale bar, un patio non indicato nella domanda di condono e un parcheggio realizzato su particella non inclusa nell’istanza. È stato inoltre verificato se un precedente decreto presidenziale del 2016 avesse già definito un ricorso contro gli stessi atti; la Presidenza della Repubblica ne ha infine confermato l’inesistenza nei propri archivi.

Il parere

La Sezione respinge il ricorso perché i motivi, esaminati congiuntamente in quanto connessi, sono manifestamente infondati; per tale ragione non esamina l’eccezione ministeriale di inammissibilità. I sopralluoghi e gli atti istruttori dimostrano che vi furono rilevanti trasformazioni e nuove opere prive di titolo e difformi dalla domanda di condono; una parte richiedeva il permesso di costruire e non una semplice DIA. L’istanza del 2004 era priva di documentazione essenziale e le integrazioni del 2014 non ne hanno sanato le carenze: non poteva quindi formarsi il silenzio-assenso, che presuppone la conformità della domanda al modello legale e la sussistenza dei requisiti sostanziali per il rilascio del titolo. Anche qualificando alcuni lavori come manutenzione o completamento, gli interventi ulteriori su manufatti non sanati ne seguono l’abusività e possono essere assoggettati a demolizione. Sono infondate le censure partecipative e di motivazione: il Comune ha comunicato i motivi ostativi, ha ricevuto integrazioni e memorie e ha descritto le opere nei verbali e nell’ordinanza; inoltre la demolizione è un potere vincolato e doveroso, non richiede una motivazione rafforzata sul tempo trascorso o sulla proporzionalità. La sanzione pecuniaria sostitutiva può essere valutata nella fase esecutiva, non è un presupposto dell’ingiunzione demolitoria. Il tempo trascorso non genera affidamento tutelabile sulla conservazione di un illecito edilizio. Il parere conclusivo è di rigetto.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 32, comma 37, l. 326/2003

  In altri termini, in materia di edilizia, il silenzio assenso costituisce uno strumento di semplificazione amministrativa, e non già di liberalizzazione, con la conseguenza che la formazione del titolo abilitativo per silentium non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per il rilascio del titolo stesso.

  Il silenzio-assenso sul condono non deriva dal mero decorso del tempo: la domanda deve essere conforme al modello legale e completa dei presupposti e requisiti sostanziali richiesti per l’accoglimento.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Non risponde a verità giuridica l’eccezione di mancata partecipazione al procedimento amministrativo e l’asserito difetto di motivazione in quanto risulta per tabulas che il Comune di Sessa Aurunca ha correttamente trasmesso la comunicazione di avvio del procedimento specificando dettagliatamente i motivi ostati all’accoglimento dell’istanza di condono; ha regolarmente instaurato il contraddittorio prima dell’adozione del provvedimento repressivo, tant’è che l’interessato ha prodotto integrazioni e ripetute memorie senza subire in alcun modo una lesione del proprio diritto partecipativo.

  La comunicazione dei motivi ostativi e l’effettiva possibilità di presentare integrazioni e memorie soddisfano, nella vicenda, le garanzie partecipative connesse al procedimento di condono.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Inoltre, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della pubblica amministrazione, con la conseguenza che, ai fini dell'adozione dell'ordinanza di demolizione, non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non potendosi in ogni caso pervenire all'annullamento dell'atto alla stregua dell'art.21-octies, legge n.241 del 1990.

  Quando la demolizione è atto vincolato e risulta palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso, la mancata comunicazione di avvio non conduce all’annullamento ai sensi dell’art. 21-octies.

• art. 31 d.P.R. 380/2001

  Per costante giurisprudenza, infatti, in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori - anche ove riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche -, comunque ripetono le caratteristiche di illegittimità, rectius di abusività dell'opera principale alla quale ineriscono strutturalmente; sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione.

  Gli interventi ulteriori strutturalmente connessi a un manufatto abusivo non sanato ne condividono l’abusività; il Comune deve ordinarne la demolizione fino all’eventuale sanatoria.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Accertata definitivamente sia la realizzazione di rilevanti interventi edilizi in assenza di qualsivoglia autorizzazione, sia la carenza documentale dell’istanza di condono e delle successive integrazioni, non assume alcun pregio giuridico la tesi del ricorrente secondo cui i manufatti di che trattasi avrebbero dovuto essere ritenuti già condonati per silenzio assenso ex art.32, comma 37, della legge n.326 del 2003.

  La prospettata possibilità di accertamento di conformità non impedisce la demolizione quando le opere sono prive di titolo e la domanda di condono resta carente; nel caso esaminato non risultano dimostrati i presupposti per la sanatoria.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Conseguentemente, il provvedimento di diniego del condono costituirebbe un’inammissibile disapplicazione del precedente provvedimento favorevole, senza peraltro essere stato preceduto dall’attivazione del procedimento di autotutela e quindi viziato per violazione delle garanzie di cui agli artt.21-nonies e 21-quinques della legge n.241 del 1990 e per carenza di motivazione.

  Il richiamo all’autotutela è riportato come censura del ricorrente; la Sezione la respinge in concreto perché non si era formato un titolo tacito favorevole, essendo l’istanza di condono priva dei presupposti essenziali.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Conseguentemente, il provvedimento di diniego del condono costituirebbe un’inammissibile disapplicazione del precedente provvedimento favorevole, senza peraltro essere stato preceduto dall’attivazione del procedimento di autotutela e quindi viziato per violazione delle garanzie di cui agli artt.21-nonies e 21-quinques della legge n.241 del 1990 e per carenza di motivazione.

  La censura fondata sulla revoca in autotutela è respinta perché non esisteva un precedente provvedimento favorevole da rimuovere: il silenzio-assenso sul condono non poteva formarsi in assenza dei requisiti.

Massime di principio

• Il silenzio-assenso in materia di condono edilizio non si forma per il mero decorso del tempo: occorre che l’istanza sia conforme al modello legale e documenti tutte le condizioni e i presupposti sostanziali richiesti per il titolo.
• Gli interventi realizzati su manufatti abusivi non sanati, anche se autonomamente riconducibili a manutenzione, restauro, ristrutturazione o pertinenza, ne condividono l’abusività quando vi sono strutturalmente connessi; fino alla sanatoria può esserne ordinata la demolizione.
• L’ordine di demolizione di opere abusive è espressione di un potere vincolato e doveroso; quando le opere sono compiutamente descritte e ne è accertata l’esecuzione senza titolo, non occorre una motivazione specifica sul tempo trascorso o sulla proporzionalità della sanzione ripristinatoria.
• La mancata comunicazione di avvio non invalida l’ordine di demolizione quando il potere è vincolato e risulta palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, secondo l’art. 21-octies della legge n. 241/1990.
• La valutazione sulla sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria appartiene alla fase esecutiva successiva all’ingiunzione; la sua mancata considerazione nell’ordine demolitorio non ne costituisce, di per sé, un vizio.
• Il tempo trascorso dalla realizzazione di un abuso edilizio non genera un legittimo affidamento alla conservazione della situazione illecita né impone, per l’ordine di demolizione, una motivazione ulteriore rispetto al ripristino della legalità.

Come è indicizzato