Sentenza n. 4542/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La società ha riassunto dinanzi al Consiglio di Stato il giudizio qualificato dal TRGA come azione di ottemperanza, sostenendo che il provvedimento comunale che aveva dichiarato scaduta al 30 agosto 2023 l’autorizzazione alla raccolta di scommesse fosse nullo per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 791/2024. Secondo la ricorrente, tale sentenza, annullando la precedente decadenza fondata sull’applicazione del distanziometro provinciale alle scommesse, avrebbe escluso anche la possibilità di considerare scaduta l’autorizzazione e avrebbe confermato la permanenza della licenza, ritenuta priva di un termine finale secondo la disciplina del TULPS. In via ulteriore, la società ha contestato la legittimità della nuova legge provinciale del 2024, che aveva esteso alle scommesse i limiti distanziometrici, deducendo difetto di istruttoria, arbitrarietà, illogicità, sproporzione, contrasto con il precedente giudicato, violazione delle competenze statali in materia di ordine pubblico e gioco legale e lesione della libertà economica di cui all’art. 41 Cost. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’eccezione del Comune e ha dichiarato inammissibile il ricorso in ottemperanza, ma ha annullato la sentenza del TRGA e rimesso la causa al giudice territoriale ai sensi dell’art. 105 c.p.a. Il Collegio ha ritenuto che la sentenza n. 791/2024 avesse un oggetto circoscritto alla legittimità della decadenza del 2019, fondata sull’applicazione dell’art. 5-bis della legge provinciale n. 13/1992 alle scommesse. Il giudicato aveva quindi escluso l’estensione del distanziometro alle attività di raccolta scommesse, ma non aveva deciso, né espressamente né implicitamente, la diversa questione della durata dell’autorizzazione originaria, che prevedeva un termine finale al 30 agosto 2023. Il nuovo provvedimento comunale, pertanto, non violava né eludeva il giudicato e non era nullo ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990. La controversia aveva natura di ordinario giudizio di cognizione sull’illegittimità del nuovo atto amministrativo, sostanzialmente riconducibile all’azione di annullamento. Il Consiglio di Stato ha escluso di poter convertire il giudizio di ottemperanza in un giudizio di cognizione di primo grado, poiché è giudice d’appello e, nei casi previsti, giudice dell’ottemperanza, ma non giudice naturale di primo grado. La riassunzione dinanzi al Consiglio di Stato, avvenuta in esecuzione dell’erronea declinatoria di competenza, non radica la competenza né consente di decidere il merito. Per preservare il doppio grado di giudizio, il diritto di difesa e la corretta distribuzione delle competenze, il Collegio ha annullato la sentenza del TRGA e rimesso la causa allo stesso giudice territoriale affinché esamini la domanda come azione di cognizione. Le spese sono state integralmente compensate per la complessità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  La nullità per violazione o elusione del giudicato presuppone un giudicato munito di contenuto conformativo specifico, direttamente incompatibile con l’atto amministrativo successivo. Non ricorre quando il nuovo atto riguarda una questione diversa, non esaminata né indispensabile per la precedente decisione.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  La qualificazione dell’azione dipende dal contenuto sostanziale della domanda, indipendentemente dalla qualificazione formale attribuita dalla parte; tale potere non consente tuttavia di derogare alle regole sulla competenza e sulla distribuzione dei gradi di giudizio.

• art. 105 c.p.a.

  Quando la decisione di primo grado è resa in violazione delle norme sulla competenza, il giudice d’appello deve annullarla e rimettere la causa al primo giudice, ove la controversia non possa essere decisa direttamente dal giudice d’appello senza alterare il doppio grado di giudizio.

• art. 5-bis l.p. n. 13/1992

  La sentenza del Consiglio di Stato n. 791/2024 aveva stabilito che la disciplina provinciale del distanziometro prevista da tale disposizione non era applicabile alle attività di raccolta di scommesse ippiche e sportive.

• art. 41 Cost.

  La dedotta lesione della libertà di iniziativa economica derivante dalla nuova disciplina provinciale non è stata esaminata nel merito, essendo il giudizio rimesso al TRGA per la trattazione come ordinaria azione di cognizione.

Massime di principio

• L’azione di ottemperanza presuppone l’esistenza di un giudicato dotato di uno specifico contenuto conformativo e la diretta incompatibilità dell’atto amministrativo successivo con il decisum; non sussiste violazione o elusione del giudicato quando il nuovo provvedimento riguarda una questione distinta, non esaminata né indispensabile per la decisione precedente.
• Il giudicato amministrativo non si estende a questioni rimaste estranee al thema decidendum, né a profili non esaminati e non necessari per la decisione, anche quando tali profili siano collegati alla vicenda amministrativa oggetto del precedente giudizio.
• La domanda formalmente proposta come azione di nullità per violazione o elusione del giudicato deve essere riqualificata in base al suo contenuto sostanziale; se mira a contestare la legittimità di un nuovo atto amministrativo non incompatibile con il giudicato, essa appartiene al paradigma dell’ordinaria azione di annullamento.
• Il giudice d’appello non può trattenere e decidere come giudizio di primo grado una controversia erroneamente qualificata dal giudice territoriale come ottemperanza e riassunta dinanzi al Consiglio di Stato; la riqualificazione della domanda non può alterare le regole inderogabili sulla competenza e sui gradi di giudizio.
• Quando il giudice di primo grado declina erroneamente la propria competenza ritenendo che la controversia appartenga alla giurisdizione funzionale del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza, il Consiglio di Stato deve annullare la decisione e rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a., affinché la domanda sia esaminata nel corretto grado di cognizione.

Come è indicizzato