Cassazione Civile, Ordinanza n. 41309/2021 del 22/12/2021

Esito

La controversia

La vicenda riguarda l’esclusione di un operatore economico da due gare Consip per servizi sanitari e per servizi di igiene, disposta perché la stazione appaltante ha ritenuto che l’impresa avesse commesso un grave errore professionale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, in ragione di un’intesa restrittiva della concorrenza già accertata dall’AGCM in relazione a una precedente gara del 2012 per servizi di pulizia scolastica. L’esclusione era stata comunicata anche all’ANAC; le imprese avevano impugnato gli atti di esclusione e l’escussione della cauzione, sostenendo tra l’altro che: l’illecito antitrust non potesse integrare il grave errore professionale; mancasse un definitivo accertamento idoneo a fondare l’esclusione; vi fosse un difetto di proporzionalità e di automatismo; dovessero essere considerate le misure di self cleaning adottate; e che il Consiglio di Stato avesse violato il diritto UE e la CEDU, limitando illegittimamente il proprio sindacato. In Cassazione il ricorso è stato proposto come denuncia di eccesso o omesso esercizio di potere giurisdizionale e, in subordine, con richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno ritenuto che le censure mirassero in realtà a contestare errori di diritto e di motivazione del giudice amministrativo nell’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 e del diritto unionale, cioè profili interni alla giurisdizione e non un reale sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione. Hanno quindi dichiarato inammissibile il ricorso. È stata inoltre esclusa la necessità di rinvio pregiudiziale alla CGUE, perché la questione era già coperta dall’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia nella sentenza C-425/18, richiamata dal Consiglio di Stato. Il ricorrente è stato condannato alle spese e all’ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 111, comma 8, Cost.

  Il ricorso per cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato è ammissibile solo per motivi attinenti ai limiti esterni della giurisdizione; non consente di sindacare errori in iudicando o in procedendo.

• artt. 7 e 110 c.p.a.

  Richiamati dal ricorrente, ma non ritenuti idonei a fondare un eccesso di potere giurisdizionale.

• art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006

  La nozione di grave errore professionale comprende anche comportamenti scorretti incidenti sulla credibilità professionale dell’operatore, non limitati a violazioni deontologiche o inadempimenti contrattuali.

• art. 45, § 2, Direttiva 2004/18/CE

  La nozione unionale di errore nell’esercizio dell’attività professionale può comprendere qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore; gli Stati membri possono modulare il rigore delle cause facoltative di esclusione, purché ne disciplinino le condizioni di applicazione.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale non è necessario quando la questione è irrilevante, già interpretata dalla Corte di giustizia o priva di dubbi ragionevoli sulla corretta interpretazione.

• art. 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea

  Richiamato dalla parte ricorrente, ma non idoneo a mutare il perimetro del controllo di giurisdizione.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato nel motivo, senza incidere sulla conclusione di inammissibilità.

• art. 13 d.P.R. n. 115 del 2002

  È stato dichiarato il presupposto per l’obbligo di versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

• art. 1, comma 17, l. n. 228 del 2012

  Ha introdotto il comma 1-quater dell’art. 13 d.P.R. n. 115/2002 relativo all’ulteriore contributo unificato.

• art. 23, comma 8-bis, d.l. n. 137 del 2020 conv. in l. n. 176 del 2020

  Norma processuale richiamata per la trattazione camerale.

Massime di principio

• Nel giudizio di cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato, l’eccesso di potere giurisdizionale è configurabile solo quando il giudice speciale esorbita dai limiti esterni della propria giurisdizione; non può invece essere dedotto per contestare l’erronea applicazione di norme sostanziali o processuali.
• La qualificazione di un illecito antitrust come grave errore professionale ai fini dell’esclusione da una gara pubblica può essere legittima anche se il comportamento è estraneo all’esecuzione del contratto oggetto della singola gara, purché l’amministrazione compia una valutazione concreta e non automatica sulla credibilità professionale dell’operatore.
• L’accertamento del grave errore professionale rientra nell’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della logicità, ragionevolezza, adeguatezza dell’istruttoria e coerenza della motivazione, non mediante sostituzione della valutazione amministrativa.
• Le misure di self cleaning non eliminano retroattivamente l’illiceità già accertata, ma rilevano come elementi da valutare per la futura affidabilità dell’operatore e per l’ammissione a successive procedure di gara.
• Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia non è dovuto quando il diritto unionale applicabile è già stato interpretato dalla Corte o quando l’interpretazione corretta si impone senza ragionevoli dubbi.
• rami

Come è indicizzato