Sentenza n. 4847/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura per l'affidamento dei lavori di riconversione e annessione dell'edificio Secondo Arengario al Museo del Novecento. L'impresa concorrente era stata esclusa dapprima per asserita carenza dei requisiti di qualificazione, poiché, pur possedendo la qualificazione OG11, aveva dichiarato di eseguire direttamente il 20% delle lavorazioni impiantistiche OS28 e OS30 e di subappaltare il restante 80%, mentre la stazione appaltante riteneva necessario il subappalto integrale delle categorie scorporabili. Il TAR aveva considerato immediatamente escludente e tardivamente impugnata la clausola del disciplinare sul subappalto necessario, dichiarando conseguentemente inammissibili l'impugnazione dell'esclusione e i motivi aggiunti contro l'aggiudicazione. In appello l'impresa ha dedotto, tra l'altro, che il disciplinare non vietava il subappalto qualificatorio parziale e che la propria qualificazione OG11 consentiva l'esecuzione diretta delle lavorazioni nei limiti della classifica posseduta. Ha inoltre riproposto le censure contro il successivo provvedimento di esclusione per anomalia dell'offerta, denunciando difetto di istruttoria, travisamento dei costi delle migliorie, violazione del contraddittorio e erroneità del giudizio di inattendibilità dell'offerta. In particolare, ha sostenuto che i costi delle migliorie fossero già inclusi nei costi complessivi indicati nei giustificativi e che la stazione appaltante avesse erroneamente sottratto tali costi dall'utile dichiarato.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riformato la motivazione della sentenza di primo grado. Ha ritenuto che il disciplinare non contenesse una clausola escludente per l'impresa appellante e non imponesse il subappalto integrale delle lavorazioni OS28 e OS30 quando il concorrente possedesse una qualificazione parziale. La previsione secondo cui le lavorazioni devono essere integralmente subappaltate è stata interpretata come riferita al caso di totale mancanza della qualificazione nella categoria scorporabile, non al caso di qualificazione insufficiente. Né l'art. 12, comma 2, lett. b), d.l. n. 47/2014, vigente ratione temporis, né la disciplina del d.lgs. n. 36/2023 imponevano il subappalto qualificatorio integrale o vietavano quello parziale o frazionato. L'impresa, munita di OG11 classifica IV-bis, era quindi abilitata a eseguire direttamente la quota delle opere impiantistiche corrispondente alla propria qualificazione e a subappaltare il solo deficit residuo. Il primo provvedimento di esclusione è stato pertanto dichiarato illegittimo; ne è stata riconosciuta l'illegittimità derivata dell'aggiudicazione, ma l'appello è stato comunque respinto quanto all'esito finale del giudizio. Il Consiglio di Stato ha infatti esaminato le censure contro il successivo provvedimento di esclusione per anomalia e le ha ritenute infondate. La stazione appaltante aveva richiesto giustificazioni sui costi, poi ulteriori chiarimenti specifici sulle migliorie, ricevendo il relativo computo e la documentazione di supporto. L'impresa non aveva però chiarito nel subprocedimento che le migliorie fossero già comprese nei costi analizzati mediante una maggiorazione media del 5,70%; tale ricostruzione era stata sviluppata soltanto in giudizio e costituiva una giustificazione postuma inammissibile. Il contraddittorio era stato rispettato e la stazione appaltante non era obbligata a disporre ulteriori approfondimenti dopo le richieste già effettuate. Era quindi legittimo ritenere l'utile dichiarato insufficiente a coprire i costi delle migliorie e confermare l'esclusione per anomalia. L'appello è stato respinto nei termini indicati in motivazione: il primo provvedimento di esclusione è stato dichiarato illegittimo, mentre è stato confermato il secondo provvedimento di esclusione per anomalia. Spese compensate in entrambi i gradi.

Norme richiamate

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato insieme all'art. 120 c.p.a. per la forma della decisione.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente la riproposizione in appello dei motivi non esaminati dal giudice di primo grado.

• art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/2023

  Rende applicabile l'Allegato II.12 al codice dei contratti pubblici in materia di qualificazione.

• art. 18, commi 20 e 21, Allegato II.12 d.lgs. n. 36/2023

  L’impresa qualificata nella categoria OG11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30 per la classifica corrispondente a quella posseduta.

  La qualificazione OG11 abilita all'esecuzione delle opere OS28 e OS30 nei limiti della classifica posseduta, senza imporre l'esecuzione integrale o escludere il subappalto della parte eccedente.

• art. 12, comma 2, lett. b), d.l. n. 47/2014, convertito dalla l. n. 80/2014

  Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

  La disposizione consente il subappalto necessario delle lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, ma non impone il subappalto integrale né vieta di subappaltare soltanto la quota corrispondente al deficit di qualificazione.

• art. 119, commi 1, 2 e 4, d.lgs. n. 36/2023

  La disciplina del subappalto non contiene un divieto generale di subappalto qualificatorio parziale o frazionato; la stazione appaltante può però indicare nei documenti di gara le prestazioni da eseguire direttamente dall'aggiudicatario.

• art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

  Il subprocedimento di verifica dell'anomalia è strutturato come procedimento tendenzialmente monofasico e non impone alla stazione appaltante ulteriori richieste o approfondimenti quando le giustificazioni rese non superino i profili di anomalia.

Massime di principio

• Quando un concorrente possiede una qualificazione parziale nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, il subappalto necessario può limitarsi alla quota corrispondente al deficit di qualificazione, salvo che la lex specialis preveda in modo espresso, chiaro e inequivocabile un diverso limite.
• L'obbligo di subappalto integrale delle lavorazioni scorporabili non può essere desunto in via interpretativa da una clausola che disciplina il caso della totale mancanza di qualificazione; una simile limitazione, se voluta dalla stazione appaltante, deve essere prevista chiaramente nei documenti di gara.
• La qualificazione nella categoria OG11 abilita l'impresa all'esecuzione delle lavorazioni OS28 e OS30 nei limiti della classifica OG11 posseduta; per la parte eccedente è possibile il ricorso al subappalto necessario.
• Nel procedimento di verifica dell'anomalia, l'operatore economico deve fornire nella sede procedimentale le spiegazioni complete e specifiche sulle modalità di formazione dei costi. Una ricostruzione tecnica elaborata per la prima volta in giudizio costituisce giustificazione postuma e non può invalidare il giudizio negativo della stazione appaltante.
• Ai sensi dell'art. 110, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, la verifica dell'anomalia non impone alla stazione appaltante una serie indefinita di richieste istruttorie: dopo le giustificazioni e gli eventuali chiarimenti specificamente richiesti, l'amministrazione può decidere sulla base degli elementi acquisiti, se permangono profili di inattendibilità.
• Il giudizio di anomalia è legittimo quando l'utile dichiarato risulta oggettivamente insufficiente a coprire costi non adeguatamente giustificati, anche se le altre componenti dell'offerta risultano congrue.

Come è indicizzato