Cassazione Civile, Ordinanza n. 18668/2023 del 03/07/2023

Esito

La controversia

La controversia trae origine dall'esclusione di una candidata da una procedura selettiva indetta per l'assunzione, con qualifica di Capo Treno/Capo Servizi Treno, a causa del mancato possesso del requisito minimo di altezza di 1,60 m previsto in modo identico per uomini e donne. I giudici di merito hanno ritenuto che tale requisito integrasse una discriminazione indiretta di genere, perché non funzionale alle mansioni da svolgere, e hanno ordinato alla società l'assunzione della lavoratrice, riconoscendole anche le retribuzioni dovute dal 22 ottobre 2015 fino alla decisione. La società ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi: 1) difetto di giurisdizione del giudice ordinario e asserita giurisdizione del giudice amministrativo; 2) violazione della disciplina di settore e deduzione della necessaria partecipazione al giudizio dell'Autorità competente in materia di sicurezza; 3) erronea valutazione del fatto, sostenendo che la verifica della funzionalità del requisito non potesse essere compiuta sulla situazione fisica della singola candidata ma solo in astratto; 4) violazione degli artt. 1321 e 2908 c.c. per avere la corte d'appello disposto una tutela ritenuta eccessiva, mediante ordine di costituzione del rapporto di lavoro. La resistente ha chiesto il rigetto del ricorso.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato integralmente il ricorso. Ha dichiarato inammissibile la censura di difetto di giurisdizione perché coperta da giudicato implicito, essendo stata la giurisdizione del giudice ordinario affermata con la decisione di merito di primo grado e non specificamente impugnata in appello. Ha escluso una carenza assoluta di potestas iudicandi, trattandosi di valutazione giurisdizionale della discriminazione e della disapplicazione incidentale della norma secondaria. Ha ritenuto infondate le doglianze sulla discriminazione, ribadendo che un identico limite di altezza per uomini e donne può costituire discriminazione indiretta se non oggettivamente giustificato e proporzionato alle mansioni. Ha respinto anche la censura di litisconsorzio necessario, rilevando che la domanda era diretta contro il soggetto che aveva posto in essere la condotta discriminatoria. Ha dichiarato inammissibile il terzo motivo, perché mirava sostanzialmente a una rivalutazione del merito e, in ogni caso, non superava il limite posto dall'art. 348-ter c.p.c. in caso di doppia conforme. Ha infine respinto il quarto motivo, affermando che la corte territoriale non aveva emanato una sentenza costitutiva del rapporto ma aveva correttamente ordinato la rimozione degli effetti della discriminazione mediante l'assunzione. La ricorrente è stata condannata alle spese e al pagamento dell'ulteriore contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 5 c.p.c.

  La censura di difetto di giurisdizione è stata ritenuta inammissibile per formazione del giudicato implicito sulla giurisdizione in mancanza di specifica impugnazione della statuizione di merito.

• d.lgs. n. 198 del 2006

  La disciplina antidiscriminatoria è stata applicata per qualificare come discriminazione indiretta il requisito di altezza identico per uomini e donne e per giustificare l'ordine di rimozione degli effetti della condotta discriminatoria.

• art. 38 d.lgs. n. 198/2006

  Prevede, in caso di discriminazioni nell'accesso al lavoro, la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti, fino all'ordine di assunzione della persona discriminata.

• art. 360 c.p.c.

  Le censure formulate ai sensi dei numeri indicati sono state in parte respinte e in parte dichiarate inammissibili perché dirette a ottenere una nuova valutazione di merito o precluse dalla disciplina sul vizio motivazionale in caso di doppia conforme.

• art. 348-ter c.p.c.

  Il vizio di cui all'art. 360, n. 5, c.p.c. non è evocabile nel ricorso per cassazione contro la sentenza di appello confermativa di quella di primo grado, salvo indicazione delle diverse ragioni di fatto poste a base delle due decisioni.

• artt. 1321 e 2908 c.c.

  Sono stati invocati dalla ricorrente per contestare la possibilità di una tutela costitutiva del rapporto, ma la Corte ha chiarito che la decisione di merito aveva invece disposto un ordine di assunzione quale rimedio alla discriminazione.

• art. 118 disp. att. c.p.c.

  Richiamato per rinviare ai precedenti conformi della Corte senza ulteriore approfondimento di aspetti già decisi in giurisprudenza.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002

  È stato applicato per dare atto dell'obbligo della ricorrente di versare l'ulteriore importo a titolo di contributo unificato in caso di rigetto del ricorso.

Massime di principio

• In materia di accesso al lavoro, un requisito fisico identico per uomini e donne può integrare discriminazione indiretta quando non sia oggettivamente giustificato e proporzionato rispetto alle mansioni da svolgere.
• Il giudice ordinario può conoscere incidentalmente della legittimità di una norma secondaria e disapplicarla ai fini della tutela antidiscriminatoria, senza che ciò integri di per sé difetto di giurisdizione.
• Quando la decisione di primo grado sul merito non è stata specificamente censurata sul punto della giurisdizione, si forma giudicato implicito sulla giurisdizione stessa.
• La verifica della non discriminatorietà di un requisito selettivo deve essere compiuta in concreto, con riferimento alla funzionalità del requisito rispetto alle mansioni effettive della posizione lavorativa, non in astratto sulla base di considerazioni generali.
• Nelle controversie antidiscriminatorie l'ordine di assunzione può costituire misura idonea a rimuovere gli effetti della condotta illecita, quando la cessazione del comportamento e il ripristino della situazione non siano altrimenti assicurati.
• In presenza di sentenza d'appello conforme a quella di primo grado, il ricorso per cassazione non può limitarsi a prospettare un diverso apprezzamento del fatto ai sensi dell'art. 360, n. 5, c.p.c., se non vengono indicate le diverse ragioni di fatto poste a base delle due decisioni.

Come è indicizzato