Sentenza n. 391/2026 - Reggio Calabria, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione in favore dell'operatore economico classificato secondo, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare l'esclusione automatica delle offerte anomale prevista dall'art. 54 del d.lgs. 36/2023 e richiamata dall'art. 5 delle condizioni particolari di contratto. Poiché i primi due concorrenti avevano offerto ribassi superiori alla soglia del 20,895%, la ricorrente, classificata terza con un ribasso del 20%, ha dedotto l'illegittimità della mancata esclusione automatica sia del primo sia del secondo graduato e, conseguentemente, dell'aggiudicazione alla controinteressata. Ha inoltre denunciato la violazione degli obblighi di pubblicità e trasparenza, lamentando l'assenza di un formale e motivato provvedimento di aggiudicazione e la mera indicazione del nominativo dell'aggiudicataria sulla piattaforma MEPA. Ha chiesto l'annullamento degli atti, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, l'aggiudicazione in proprio favore, il subentro e il risarcimento del danno. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale contro la lex specialis, nell'ipotesi in cui fosse interpretata nel senso dell'applicabilità dell'esclusione automatica. La controinteressata e la Prefettura hanno eccepito, tra l'altro, la tardività o l'inammissibilità del ricorso e hanno sostenuto che la RdO qualificava la procedura come appalto di forniture e indicava espressamente l'opzione negativa rispetto all'esclusione automatica.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso principale e dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale. Ha ritenuto non necessario esaminare le ulteriori eccezioni di rito, poiché il ricorso era manifestamente infondato nel merito. La RdO costituiva l'atto di indizione della procedura e, nel campo relativo all'esclusione automatica delle offerte anomale, indicava inequivocabilmente l'opzione negativa. L'art. 54 del d.lgs. 36/2023 attribuisce infatti alla stazione appaltante una facoltà, non un obbligo, di prevedere l'esclusione automatica quando le offerte ammesse siano almeno cinque. La soglia del 20,895% doveva quindi operare come parametro per la valutazione della congruità e dell'attendibilità delle offerte, non come causa automatica di esclusione. Il richiamo contenuto nelle condizioni particolari di contratto è stato interpretato sistematicamente come riferito alla facoltà di valutare la congruità delle offerte, anche perché il testo utilizzava l'espressione "ogni offerta" e non quella "ogni altra offerta" prevista dall'art. 54. In ogni caso, qualora vi fosse stata un'incompatibilità tra la RdO e le condizioni particolari, avrebbe prevalso la RdO, quale atto di indizione della procedura, ai sensi dell'art. 82, comma 2, del d.lgs. 36/2023. Il motivo relativo alla pubblicità dell'aggiudicazione è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse: in assenza di un automatismo espulsivo e di specifiche censure sulla congruità dell'offerta dell'aggiudicataria, l'eventuale vizio formale non avrebbe consentito alla ricorrente di conseguire l'aggiudicazione. Inoltre, nel criterio del minor prezzo, l'indicazione sulla piattaforma MEPA dell'importo offerto e del nominativo dell'aggiudicatario rendeva conoscibili le ragioni essenziali dell'affidamento. Il TAR ha escluso anche la necessità di evocare in giudizio il primo graduato, già definitivamente escluso dalla procedura e privo di un interesse qualificato contrario alla domanda della ricorrente. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 50 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura negoziata sotto soglia europea utilizzata per l'affidamento.

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti, in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, possono prevedere negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

  L'esclusione automatica è una facoltà della stazione appaltante e opera solo se prevista negli atti di gara; la soglia di anomalia non determina di per sé l'esclusione quando la lex specialis abbia escluso tale automatismo.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa del criterio del minor prezzo adottato nella procedura.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Rappresenta l'ordinario meccanismo di verifica della congruità delle offerte, distinto dall'esclusione automatica prevista dall'art. 54.

• art. 82, comma 2, d.lgs. 36/2023

  In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara.

  In caso di contrasto tra la RdO, quale atto di indizione della procedura, e le condizioni particolari di contratto, prevale la previsione contenuta nella RdO.

• art. 29 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente in relazione agli obblighi di pubblicità e trasparenza della procedura, ma il relativo motivo è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

• art. 25 d.lgs. 36/2023

  Disciplina le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate per lo svolgimento della procedura telematica.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa avvertenza alle parti.

• art. 120 c.p.a.

  È stato richiamato per la trattazione secondo il rito speciale in materia di contratti pubblici.

• art. 64 c.p.a.

  Ha costituito la base per l'acquisizione istruttoria dei log della piattaforma MEPA tramite Consip.

Massime di principio

• L'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse prevista dall'art. 54 del d.lgs. 36/2023 è una facoltà della stazione appaltante, non un obbligo, e opera soltanto quando sia stata espressamente prevista negli atti di gara in presenza dei relativi presupposti numerici.
• Quando la lex specialis esclude espressamente l'esclusione automatica delle offerte anomale, la soglia di anomalia eventualmente calcolata conserva funzione di parametro per la valutazione della congruità e dell'attendibilità delle offerte, senza produrre effetti espulsivi automatici.
• In presenza di disposizioni potenzialmente divergenti tra i documenti di gara, l'interpretazione deve privilegiare il significato coerente con la partecipazione, l'affidamento e la parità di trattamento; comunque, ai sensi dell'art. 82, comma 2, del d.lgs. 36/2023, prevale la previsione contenuta nel bando, nell'avviso o nell'atto di indizione rispetto a quella contenuta negli altri documenti di gara.
• Il motivo relativo alla violazione degli obblighi formali di pubblicità dell'aggiudicazione è inammissibile per carenza di interesse quando, anche eliminando il vizio denunciato, il ricorrente non potrebbe conseguire l'aggiudicazione in assenza di contestazioni sostanziali sulla congruità dell'offerta dell'aggiudicatario.
• Il concorrente definitivamente escluso dalla procedura non è controinteressato necessario rispetto all'impugnazione proposta da altro concorrente contro l'aggiudicazione, quando non abbia un interesse qualificato alla conservazione dell'assetto prodotto dall'atto impugnato.

Come è indicizzato