Sentenza n. 7073/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa aveva impugnato l’esclusione dalla gara, disposta perché la campionatura era stata presentata tardivamente: secondo quanto riferito dall’ARES, la consegna era avvenuta il 18 aprile 2025, due giorni dopo il termine del 16 aprile 2025 alle ore 12. In appello ha contestato la sentenza del TAR Sardegna deducendo: (1) erronea qualificazione della campionatura come elemento essenziale dell’offerta, sostenendo che fosse soltanto dimostrativa e non fosse inclusa tra i contenuti dell’offerta tecnica né prevista come criterio autonomo di valutazione; (2) violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, poiché l’art. 16.4 del disciplinare avrebbe introdotto una causa atipica, e mancata attivazione del soccorso istruttorio, essendo completa la documentazione tecnica; (3) errore sul presupposto fattuale dell’omessa campionatura, in luogo della consegna tardiva, e illegittimità dell’esclusione per difetto di motivazione e istruttoria, con integrazione postuma delle ragioni soltanto nel riscontro all’istanza di autotutela. L’appellante ha inoltre documentato di avere impugnato l’aggiudicazione sopravvenuta di alcuni lotti; la verifica della tempestività di tale impugnazione è stata rimessa al TAR davanti al quale è stata proposta.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR Sardegna è confermata. La contestazione sulla natura non essenziale della campionatura e sulla possibilità di soccorso istruttorio è infondata: l’art. 16.4 del disciplinare richiedeva che la campionatura pervenisse entro il termine di presentazione delle offerte e comminava espressamente l’esclusione; inoltre la campionatura era valutata ai fini del punteggio tecnico. Ammetterne la produzione tardiva avrebbe leso la par condicio. È respinta anche la censura di violazione della tassatività delle cause di esclusione: quando la lex specialis attribuisce alla campionatura funzione essenziale e valutativa, è legittima la previsione della sua obbligatorietà assistita dall’esclusione. È infine respinta la censura di difetto di motivazione e di integrazione postuma: la motivazione originaria era chiara e sufficiente, poiché, secondo la legge di gara, la produzione tardiva equivaleva alla mancata produzione; il successivo riscontro all’istanza di autotutela ha soltanto esplicitato le ragioni già desumibili. L’impugnazione dell’aggiudicazione sopravvenuta rende procedibile l’appello, restando al TAR competente ogni approfondimento sulla tempestività di quel ricorso. L’appellante è condannata alle spese del grado, liquidate in euro 3.000, oltre agli oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  essendo pacifico in giurisprudenza, anche dopo l’esplicitazione normativa del principio di tassatività delle cause di esclusione, che laddove – come nel caso di specie – la lex specialis della gara non assegni alla campionatura una funzione meramente dimostrativa dell’offerta, ma anzi la consideri un elemento essenziale della stessa da valutare ai fini dell’attribuzione alla stessa del relativo punteggio, del tutto legittimo è che la previsione della campionatura obbligatoria sia assistita da comminatoria di esclusione

  Il principio di tassatività non impedisce l’esclusione quando la lex specialis richiede una campionatura obbligatoria che costituisce elemento essenziale e valutabile dell’offerta, anziché un mero strumento dimostrativo.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  il che da un lato priva di rilevanza le diffuse disquisizioni dell’appellante sul tema se nella specie la campionatura costituisse o meno un elemento essenziale dell’offerta, essendo tale qualità chiaramente evincibile non solo dal fatto che essa dovesse essere valutata ai fini del punteggio ma anche dall’espressa previsione di esclusione, e dall’altro rende evidente l’impossibilità di qualsivoglia attivazione da parte della stazione appaltante di soccorso istruttorio, che si sarebbe risolto in una lesione della par condicio tra i concorrenti.

  Il soccorso istruttorio non è attivabile per consentire la produzione tardiva di una campionatura che la lex specialis configura come elemento essenziale e valutabile dell’offerta, poiché ciò altererebbe la par condicio.

• art. 120 c.p.a.

  Preliminarmente, con riguardo alle circostanze oggetto dell’ordinanza istruttoria adottata dalla Sezione, va rilevato che la documentata impugnazione giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione di alcuni lotti medio tempore intervenuto (mentre altri sarebbero andati deserti) è sufficiente a far ritenere procedibile il presente appello, spettando al T.A.R. dinanzi al quale tale impugnazione è stata proposta ogni eventuale approfondimento della sua tempestività.

  La sopravvenuta aggiudicazione non determina l’improcedibilità dell’appello quando risulta documentata la sua autonoma impugnazione; la verifica della tempestività di quest’ultima compete al TAR investito del relativo ricorso.

Massime di principio

• È legittima la clausola della lex specialis che commina l’esclusione per la mancata presentazione tempestiva della campionatura quando questa, oltre a essere obbligatoria, costituisce un elemento essenziale dell’offerta ed è utilizzata per attribuire il punteggio tecnico.
• Non è consentito utilizzare il soccorso istruttorio per acquisire tardivamente una campionatura essenziale e rilevante per la valutazione dell’offerta, perché ciò altererebbe la par condicio tra i concorrenti.
• Se la lex specialis stabilisce un termine perentorio per il deposito della campionatura e prevede l’esclusione per la sua inosservanza, la presentazione tardiva equivale, ai fini della gara, alla mancata presentazione.
• La motivazione dell’esclusione è sufficiente quando dall’atto e dal richiamo alla lex specialis risulta comprensibile che la campionatura tardiva è equiparata alla mancata produzione; il successivo chiarimento amministrativo non costituisce integrazione postuma se esplicita soltanto ragioni già desumibili dall’atto originario.

Come è indicizzato