Sentenza n. 4604/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda una gara indetta da So.Re.Sa. per la fornitura quadriennale di aghi, siringhe e dispositivi connessi. Il lotto n. 35 aveva ad oggetto siringhe sterili preriempite di soluzione fisiologica per il lavaggio di dispositivi di accesso vascolare da utilizzare in campo sterile. Il lotto era stato aggiudicato all'impresa controinteressata, mentre l'appellante si era classificata seconda. In primo grado l'impresa seconda classificata aveva dedotto, con il primo motivo, l'illegittima ammissione dell'aggiudicataria, il cui prodotto non presentava sulla scala graduata il codice colore richiesto dall'art. 6 del capitolato per distinguere la versione sterile da quella non sterile. L'appellante sosteneva che tale caratteristica fosse prescritta a pena di esclusione e necessaria a consentire agli operatori sanitari una distinzione immediata tra i dispositivi destinati all'impiego sterile e quelli destinati all'impiego non sterile. Con il secondo motivo aveva contestato i punteggi tecnici assegnati alle offerte, lamentando, in particolare, il mancato riconoscimento di due punti per la certificazione ambientale ISO 14001, l'attribuzione del punteggio massimo all'aggiudicataria per la trasparenza e la facilità di impugnatura e l'erroneità delle valutazioni qualitative della Commissione. Il TAR aveva disposto una verificazione tecnica, dalla quale era emerso che il prodotto dell'aggiudicataria era sterile e corredato da etichettatura conforme alla normativa, ma privo del codice colore sulla scala graduata. Il TAR aveva tuttavia respinto il ricorso, ritenendo che la funzione perseguita dalla prescrizione fosse assicurata dall'etichettatura e che operasse il principio di equivalenza funzionale. In appello, l'impresa seconda classificata ha contestato tale ricostruzione, sostenendo che la dicitura di sterilità fosse un requisito legale comune ai dispositivi e non potesse sostituire il codice colore. Ha inoltre denunciato il travisamento della verificazione e, subordinatamente, l'erroneità dei punteggi, sostenendo che il certificato ISO 14001 scaduto fosse frutto di un errore materiale sanabile mediante soccorso procedimentale e che le valutazioni su trasparenza e impugnatura fossero illogiche. Ha infine chiesto il risarcimento per equivalente, non ritenendo più utile il subentro nella convenzione. L'aggiudicataria ha riproposto l'appello incidentale, deducendo, da un lato, l'illegittimità della lex specialis ove interpretata come imposizione esclusiva del codice colore e, dall'altro, l'illegittima ammissione dell'offerta dell'appellante per asserita incapacità dello stantuffo di mantenere una pressione positiva e conseguente backflow, oltre che per dichiarazioni non veritiere ai sensi dell'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello principale e, per conseguenza, ha dichiarato improcedibile l'appello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse. Quanto al primo motivo, il Collegio ha ricostruito la funzione del requisito del codice colore considerando congiuntamente i lotti n. 34 e n. 35: il primo riguardava siringhe non sterili preriempite di soluzione sterile, il secondo siringhe sterili sia internamente sia esternamente. La differenziazione cromatica aveva senso soprattutto nel distinguere i prodotti dei due lotti, ma non esisteva uno standard normativo che attribuisse univocamente determinati colori alle diverse tipologie di siringhe. La Commissione aveva quindi ragionevolmente ritenuto che, poiché l'aggiudicataria aveva partecipato soltanto al lotto n. 35, la funzione differenziante del codice colore venisse meno e che la sterilità fosse comunque identificabile mediante il simbolo previsto dalla normativa tecnica e riportato sull'etichettatura. Il Collegio ha inoltre richiamato il criterio di interpretazione complessiva della lex specialis e il favor partecipationis, secondo cui, in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato, deve essere preferita l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara anziché quella escludente. Il primo motivo è stato quindi ritenuto infondato. Anche il secondo motivo è stato respinto. In relazione alla certificazione ISO 14001, il disciplinare attribuiva i due punti sulla base delle certificazioni presentate in offerta. Poiché l'appellante aveva prodotto una certificazione scaduta, l'Amministrazione non era tenuta ad attivare il soccorso procedimentale: la richiesta di chiarimenti non può supplire alla mancanza o all'inesattezza di un documento richiesto dalla lex specialis, salvo il caso di un errore manifesto che possa essere rettificato senza modificare l'offerta. Nel caso concreto non ricorreva un errore manifesto e prevaleva il principio di autoresponsabilità del concorrente. Quanto alla trasparenza, il Collegio ha escluso l'illogicità della valutazione, rilevando che la classificazione dei dispositivi invocata dall'appellante non dimostrava l'asserita superiorità e che la prospettazione si concentrava sulla trasparenza della soluzione fisiologica, senza considerare i componenti della siringa. Quanto alla facilità di impugnatura, la censura mirava soltanto a sostituire la valutazione dell'appellante a quella della Commissione, che aveva attribuito il punteggio massimo ai prodotti di entrambi gli operatori; non emergevano illogicità manifeste o abnormità. L'istanza risarcitoria non è stata accolta in quanto l'appello principale è stato integralmente respinto. Le spese sono state poste a carico dell'appellante, liquidate in euro 10.000 oltre accessori in favore dell'aggiudicataria e in euro 10.000 oltre accessori in favore di So.Re.Sa., con ripetizione a carico dell'appellante dei contributi unificati versati dall'aggiudicataria in primo grado e in appello.

Norme richiamate

• art. 68 d.lgs. 50/2016

  Il principio di equivalenza consente di ammettere un'offerta che, pur non riproducendo letteralmente una specifica tecnica, realizzi la funzione perseguita dalla prescrizione; nel caso concreto, il Collegio ha comunque fondato la legittimità dell'ammissione anche sull'interpretazione complessiva della lex specialis e sul favor partecipationis.

• art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016

  La disposizione è stata richiamata dall'aggiudicataria per sostenere l'esclusione dell'appellante per dichiarazioni non veritiere, ma il motivo incidentale non è stato esaminato per l'improcedibilità dell'appello incidentale.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  È stato richiamato quale fondamento della riproposizione, in appello, dei motivi di ricorso incidentale già dedotti in primo grado e assorbiti.

• art. 8.7 dell'allegato I al d.lgs. 46/1997

  l'imballaggio e/o etichettatura del dispositivo doveva consentire la differenziazione tra prodotti identici o simili venduti sia in forma sterile che non sterile

  La disciplina tecnica è stata valorizzata per ritenere che l'etichettatura conforme e recante l'indicazione della sterilità potesse realizzare la finalità di differenziazione tra prodotti sterili e non sterili.

• EN ISO 15223-1:2016

  È stata richiamata dall'aggiudicataria per sostenere che il simbolo di sterilità apposto sull'etichetta costituisse uno strumento normativamente conforme di identificazione; il testo della decisione dà atto del riferimento senza fondare su di esso una distinta statuizione.

• UNI CEI EN ISO 15223-1:2017

  La Commissione ha richiamato il simbolo di sterilità previsto dalla norma e riportato sui livelli di etichettatura quale elemento identificativo del prodotto sterile.

Massime di principio

• Nell'interpretazione della lex specialis di gara occorre ricercare la finalità perseguita dall'amministrazione, leggere le singole clausole in modo coordinato e preferire, in presenza di ambiguità o dubbio interpretativo, l'interpretazione coerente con il favor partecipationis, anziché quella che determina l'esclusione dell'operatore economico.
• Una prescrizione tecnica relativa a una specifica modalità di identificazione del prodotto non impone necessariamente l'esclusione dell'offerta priva di quella modalità quando, alla luce dell'oggetto complessivo della gara e della funzione concreta della prescrizione, tale modalità non sia idonea a realizzare una differenziazione effettiva o la medesima finalità sia assicurata da altri elementi conformi alla disciplina tecnica applicabile.
• Quando una specifica tecnica assume significato soltanto in relazione alla distinzione tra prodotti appartenenti a lotti diversi, la sua applicazione deve essere valutata considerando il concreto assetto della gara e la partecipazione dell'operatore ai singoli lotti; la mancanza della caratteristica può non giustificare l'esclusione se, per l'offerta presentata, la funzione distintiva viene meno.
• Il soccorso procedimentale non può essere utilizzato per integrare una certificazione o un'informazione richiesta dalla lex specialis ma non correttamente prodotta in gara, salvo che si tratti di un errore manifesto, chiaramente riconoscibile e rettificabile senza modificare sostanzialmente l'offerta; il concorrente è gravato dal principio di autoresponsabilità nella predisposizione e presentazione della documentazione.
• Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della commissione di gara non consente di sostituire la valutazione del concorrente a quella dell'organo tecnico e può condurre all'annullamento soltanto in presenza di illogicità manifesta, abnormità o travisamento adeguatamente dimostrati.
• La riproposizione di motivi incidentali assorbiti in primo grado non impedisce che il relativo appello incidentale sia dichiarato improcedibile quando l'appello principale venga integralmente respinto e venga meno l'interesse concreto all'esame delle censure incidentali.

Come è indicizzato