Sentenza n. 1661/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Le società hanno impugnato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto i ricorsi contro cinque provvedimenti di irrogazione di penali, per complessivi importi indicati nei singoli atti, adottati dall’Agenzia nel marzo e giugno 2023. Le appellanti hanno dedotto, in via principale, l’erronea qualificazione delle penali come contrattuali anziché come sanzioni amministrative, con conseguente violazione dei principi di tempestività della contestazione, dei termini e delle garanzie della legge n. 689/1981, nonché delle prescrizioni procedimentali della convenzione; hanno inoltre lamentato la tardività delle contestazioni, intervenute circa nove anni dopo i fatti, e l’adozione soltanto nel 2021 dei criteri di calcolo. In subordine hanno eccepito il difetto di giurisdizione amministrativa ove le penali fossero state ritenute esclusivamente privatistiche. Con un ulteriore motivo hanno contestato il quantum delle penali, sostenendo che il limite massimo annuale e giornaliero dell’11% dovesse essere calcolato separatamente per le reti AWP e VLT, che il disservizio relativo alle reti VLT dovesse essere valutato unitariamente e che alcune penali, concernenti l’integrità del software e la trasmissione dei messaggi contabili, fossero state calcolate in modo erroneo o senza considerare le circostanze tecniche dedotte.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli e li ha accolti nei limiti indicati. Ha confermato che le penali previste dalla legge n. 220/2010, dall’art. 30 della convenzione e dall’Allegato 2 hanno natura di penali contrattuali, non di sanzioni amministrative in senso stretto. La qualificazione deriva dal riferimento all’inadempimento contrattuale, alla funzione di risarcimento forfettario e anticipato del danno e dal collegamento con gli artt. 1382 ss. c.c.; il richiamo legislativo a “sanzioni”, alla colpa, alla gravità, proporzionalità ed effettività non muta tale natura. Sono quindi infondate le censure fondate sui principi propri delle sanzioni amministrative e sulla tardività della contestazione. È stata inoltre ritenuta legittima la determinazione direttoriale del 2021, che ha predeterminato criteri obiettivi di quantificazione, e non è stata ravvisata una violazione della procedura convenzionale, poiché i concessionari erano stati informati dei disservizi, dei criteri di monitoraggio e dei livelli di servizio. L’eccezione di difetto di giurisdizione è stata respinta sia perché proposta tardivamente in appello dalla parte che aveva adito il giudice amministrativo, in contrasto con il divieto di abuso del processo, sia perché la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva amministrativa sui rapporti concessori relativi a pubblici servizi. Il Collegio ha però accolto le censure relative al quantum. Esercitando il potere di riduzione equitativa della penale ex art. 1384 c.c., ha ritenuto manifestamente eccessivi gli importi applicati, considerato il notevole intervallo temporale tra gli inadempimenti e l’irrogazione e la sopravvenuta introduzione dei criteri di quantificazione nel 2021. L’Agenzia dovrà applicare, per ciascuna fattispecie, il minimo edittale previsto dalla convenzione e dall’Allegato 2, anche se inferiore a quello risultante dai criteri del 2021. Inoltre, il tetto massimo annuale e giornaliero dell’11% deve essere calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco, AWP e VLT, e non sommando i relativi compensi. È stata invece respinta la censura secondo cui il disservizio VLT dovesse essere valutato complessivamente tra le diverse piattaforme, poiché gli obblighi sono riferiti autonomamente ai singoli sistemi di gioco. È stata infine ritenuta generica e indimostrata la contestazione relativa ai dati contabili incompleti e al mancato invio dei messaggi corretti. La sentenza del TAR è stata riformata; i cinque provvedimenti di irrogazione delle penali sono stati annullati, salva la possibilità dell’amministrazione di adottare nuovi provvedimenti conformi ai criteri indicati. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, l. 220/2010

  sanzioni “a titolo di penali”; “graduazione delle penali in funzione della gravità dell'inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione”

  La disposizione disciplina penali collegate a casi di inadempimento delle clausole della concessione; il riferimento alla gravità, proporzionalità ed effettività non trasforma le penali in sanzioni amministrative, essendo compatibile con la clausola penale contrattuale.

• art. 30 della convenzione di concessione

  “risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento”

  La clausola qualifica le misure come penali contrattuali e stabilisce, tra l’altro, i limiti minimo e massimo e i tetti annuale e giornaliero.

• Allegato 2 alla convenzione di concessione

  Individua i livelli di servizio, le fattispecie di inosservanza e le relative penali; il minimo edittale previsto per ciascuna fattispecie deve essere utilizzato nella riedizione del potere.

• artt. 1382 ss. c.c.

  “La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione...”

  Le penali della convenzione rientrano nello schema della clausola penale, con funzione anche di forfettizzazione anticipata del danno.

• art. 1384 c.c.

  Consente la riduzione equitativa della penale quando l’ammontare risulti manifestamente eccessivo, tenendo conto dell’interesse del creditore all’adempimento; il Consiglio di Stato lo ha applicato d’ufficio nel caso concreto.

• artt. 1368 e 1375 c.c.

  I criteri interpretativi e il dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto orientano il calcolo separato dei tetti massimi per i sistemi AWP e VLT.

• art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti di concessione di pubblici servizi, comprese quelle concernenti l’applicazione delle penali convenzionali quando la loro concreta determinazione è rimessa all’autorità concedente.

• art. 96, comma 1, c.p.a.

  Consente la riunione di giudizi aventi ad oggetto la medesima sentenza.

• art. 9 c.p.a.

  La giurisdizione è considerata coperta da giudicato nel giudizio di appello, secondo quanto rilevato dal Collegio.

• art. 111 Cost.

  È richiamato quale fondamento del divieto di abuso del processo derivante dalla contestazione tardiva della giurisdizione da parte della parte soccombente che aveva scelto il giudice amministrativo.

• art. 41 c.p.a.

  La possibilità di proporre regolamento preventivo di giurisdizione conferma l’onere della parte di contestare tempestivamente la giurisdizione.

Massime di principio

• Le penali previste in una convenzione accessiva a una concessione di pubblico servizio conservano natura contrattuale quando sono collegate all’inadempimento delle obbligazioni convenzionali e svolgono una funzione di risarcimento forfettario e anticipato del danno, anche se la legge o la convenzione le denominano “sanzioni” e ne impongono la graduazione secondo gravità, proporzionalità ed effettività.
• Il fatto che una convenzione amministrativa sia funzionalizzata al perseguimento di interessi pubblici non priva il rapporto e le relative clausole penali della natura negoziale; di conseguenza, alle penali contrattuali non si applicano automaticamente le garanzie e i termini propri delle sanzioni amministrative disciplinate dalla legge n. 689/1981.
• La determinazione successiva di criteri obiettivi per quantificare penali già previste dalla convenzione è legittima se si limita a rendere certa e uniforme la quantificazione nell’ambito dei limiti convenzionali; tuttavia, tali criteri sopravvenuti non possono giustificare, per gli inadempimenti anteriori, l’applicazione di importi manifestamente eccessivi rispetto all’interesse del creditore all’adempimento.
• Il giudice amministrativo, investito di una controversia rientrante nella giurisdizione esclusiva sui rapporti concessori di pubblici servizi, può conoscere il rapporto nella sua interezza ed esercitare il potere di riduzione equitativa della penale manifestamente eccessiva ai sensi dell’art. 1384 c.c., anche d’ufficio previo contraddittorio.
• Quando la convenzione disciplina distintamente più sistemi o reti di gioco e collega il limite delle penali al compenso derivante dalla gestione degli apparecchi, il tetto massimo annuale e giornaliero deve essere calcolato separatamente per ciascun sistema, se tale interpretazione è più coerente con il dato letterale, la struttura degli obblighi e il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto.
• L’applicazione di penali relative a livelli di servizio autonomamente riferiti a diversi sistemi di gioco deve essere valutata con riguardo al singolo sistema o alla singola piattaforma, quando la convenzione e le regole tecniche configurano obblighi, certificazioni e funzionamento indipendenti; il corretto funzionamento di un sistema non compensa il disservizio di un altro.

Come è indicizzato