Ordinanza n. 5567/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha chiesto, nei termini per le repliche, l'accesso difensivo e il rinvio dell'udienza per acquisire informazioni e documenti sulla fase esecutiva del contratto stipulato all'esito della gara, con particolare riguardo alle lavorazioni effettivamente svolte dalla cooptata Tecnobuilding S.r.l. e alla verifica se essa abbia eseguito soltanto le lavorazioni per le quali era stata cooptata oppure anche lavorazioni ulteriori. La questione si collega all'accertamento posto dal TAR a fondamento della decisione, secondo cui la cooptazione riguardava la categoria OG8, per una quota fino al 20% dell'importo complessivo, mentre la categoria OS35 sarebbe stata integralmente attribuita all'operatore qualificato Giudici S.p.A. L'appellante ha evidenziato elementi indiziari desumibili dall'offerta tecnica e argomenti di prova tratti dalle difese della stazione appaltante, la quale ha sostenuto che nessuna norma impedirebbe alla cooptata di svolgere lavorazioni in altre categorie, almeno mediante subappalto o noli a caldo. Tale difesa è stata ritenuta apparentemente in contrasto con l'accertamento del TAR e con l'art. 3.8 del disciplinare, che vietava il subappalto ove non indicato dal concorrente in gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato non ha definito l'appello nel merito. Ha ritenuto necessaria, ai sensi dell'art. 64 c.p.a., l'acquisizione presso la stazione appaltante delle informazioni e della documentazione relative alle lavorazioni effettivamente svolte da Tecnobuilding S.r.l., per verificare l'accertamento di fatto posto dal TAR a fondamento della sentenza e per valutare gli elementi indiziari e gli argomenti di prova non esaminati specificamente in primo grado. Il Collegio ha disposto che il Consorzio depositi tale documentazione entro il 26 ottobre 2026 e ha rinviato la causa all'udienza del 15 dicembre 2026, ore 12:00. Non è stata adottata alcuna decisione definitiva sull'impugnazione, sull'appello incidentale o sulle spese.

Norme richiamate

• art. 73 c.p.a.

  La tempestività dell'istanza istruttoria dell'appellante è valutata anche in relazione al deposito tardivo, rispetto alle precedenti difese, della memoria del Consorzio appellato.

• art. 64, comma 3, c.p.a.

  il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione

  La disposizione consente al giudice amministrativo di acquisire d'ufficio documenti e informazioni detenuti dalla pubblica amministrazione quando siano necessari per la decisione; nel caso concreto è stata utilizzata per ordinare alla stazione appaltante il deposito della documentazione sulla fase esecutiva del contratto.

• art. 68, comma 12, d.lgs. 36/2023

  espressamente dichiarato di cooptare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 68, comma 12, d.lgs. n. 36/2023

  La disposizione è richiamata in relazione alla cooptazione di Tecnobuilding S.r.l. e alla delimitazione delle lavorazioni che la cooptata avrebbe dovuto eseguire.

• art. 3.8 del disciplinare di gara

  il subappalto è vietato laddove non indicato dal concorrente

  La clausola è considerata rilevante per verificare se l'esecuzione di lavorazioni ulteriori da parte della cooptata potesse avvenire mediante subappalto o noli a caldo, in assenza della relativa indicazione in gara.

Massime di principio

• Il giudice amministrativo può disporre anche d'ufficio, ai sensi dell'art. 64, comma 3, c.p.a., l'acquisizione di informazioni e documenti nella disponibilità della pubblica amministrazione quando siano utili o necessari per decidere la controversia.
• Quando la sentenza di primo grado si fonda su uno specifico accertamento di fatto relativo all'esecuzione di un contratto pubblico, la presenza di elementi indiziari e argomenti di prova incompatibili con tale accertamento può rendere necessaria l'acquisizione della documentazione della fase esecutiva prima della decisione dell'appello.
• In una procedura di gara, la verifica delle lavorazioni eseguibili da un'impresa cooptata deve essere effettuata confrontando la dichiarazione di cooptazione, l'offerta tecnica, le concrete attività esecutive e le clausole della lex specialis sul subappalto; non è sufficiente una valutazione astratta della possibilità di eseguire lavorazioni ulteriori.
• Una difesa della stazione appaltante che ammetta la possibilità per la cooptata di svolgere lavorazioni in categorie diverse, anche tramite subappalto o noli a caldo, può costituire argomento di prova da valutare se appare in contrasto con l'accertamento fattuale posto a base della sentenza impugnata e con il divieto di subappalto non dichiarato nella gara.

Come è indicizzato