Sentenza n. 1377/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La concorrente ha impugnato l'esclusione dal lotto n. 68, avente a oggetto un custom pack per cataratta, chiedendo l'annullamento degli atti di gara, l'accertamento del diritto alla riammissione e il risarcimento del danno, preferibilmente in forma specifica. L'offerta prevedeva un camice chirurgico di taglia L, collocato all'esterno del telo che avvolgeva il resto della componentistica del kit, conformemente al capitolato e ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante. Il camice e il kit erano inoltre avvolti da un ulteriore telo protettivo. La stazione appaltante ha ritenuto tale elemento aggiuntivo non richiesto e ha escluso l'offerta per non conformità ai requisiti minimi. La ricorrente ha contestato l'illegittimità dell'esclusione, sostenendo che il prodotto corrispondeva alla descrizione richiesta, che il telo ulteriore costituiva una protezione aggiuntiva idonea ad aumentare la garanzia di asetticità e che, comunque, la relativa caratteristica avrebbe potuto rilevare nell'attribuzione del punteggio, non determinare l'esclusione. È stato inoltre invocato il soccorso istruttorio, ritenuto dalla stazione appaltante non ammissibile.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati, disponendo la riammissione della concorrente alla gara. Il Collegio ha ritenuto incontestata la conformità dell'offerta quanto all'elemento essenziale costituito dal camice di taglia L, posizionato all'esterno del custom pack come richiesto dalla lex specialis e dai chiarimenti. L'unica difformità individuata dalla stazione appaltante consisteva nella presenza di un ulteriore telo protettivo, ossia in una fornitura aggiuntiva e non in una carenza del prodotto offerto. Tale elemento, considerata la funzione dichiarata della prescrizione — consentire alla strumentista di vestirsi senza contaminare il kit — risultava idoneo ad aumentare, anziché diminuire, la prevenzione della contaminazione. L'esclusione è stata quindi ritenuta illogica e immotivata. Il TAR ha inoltre osservato che il capitolato prevedeva un confezionamento secondario con sacco contenitore per facilitare lo stoccaggio in sala operatoria e attribuiva al confezionamento uno specifico punteggio; pertanto, in assenza di una concreta spiegazione circa l'incompatibilità dell'ulteriore telo con la lex specialis, la caratteristica avrebbe potuto essere valutata nell'ambito dell'offerta, non assunta come causa espulsiva. La questione del soccorso istruttorio è stata ritenuta non decisiva, poiché i requisiti minimi risultavano oggettivamente posseduti e non mancava alcun elemento essenziale. La stazione appaltante è stata condannata alle spese di giudizio, liquidate in euro 3.000, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 90, comma 1, lett. d) d.lgs. 36/2023

  provvedimento ... trasmesso ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata quale base della comunicazione dell'esclusione alla concorrente.

• art. 60 c.p.a.

  sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e ravvisati i presupposti per la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza semplificata, previa audizione delle parti in camera di consiglio.

Massime di principio

• In una procedura di gara, la presenza di un elemento aggiuntivo rispetto a quelli espressamente descritti nella lex specialis non può giustificare automaticamente l'esclusione quando tutti gli elementi minimi richiesti risultino presenti e l'elemento ulteriore non sia dimostrato incompatibile con le prescrizioni di gara.
• L'esclusione per non conformità dell'offerta deve essere sorretta da una motivazione concreta, che individui la specifica incompatibilità tra il prodotto offerto e la lex specialis e spieghi perché tale difformità incida sui requisiti minimi richiesti.
• Quando l'elemento aggiuntivo dell'offerta è compatibile con la funzione perseguita dalla prescrizione tecnica e può persino rafforzarne la tutela — nel caso concreto, aumentando la protezione dall'eventuale contaminazione — la sua presenza non può essere valorizzata come ragione espulsiva in assenza di una specifica e razionale giustificazione.
• Una caratteristica relativa al confezionamento, prevista dal capitolato come elemento oggetto di valutazione e punteggio, non può essere trasformata in causa di esclusione senza che la stazione appaltante dimostri la sua incompatibilità con i requisiti minimi o con la disciplina di gara.
• Il soccorso istruttorio non è il presupposto necessario per ammettere un'offerta quando i requisiti minimi risultano già oggettivamente posseduti e la questione riguarda soltanto la presenza di una modalità aggiuntiva di confezionamento, non la mancanza di un elemento essenziale.

Come è indicizzato