Sentenza n. 75/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’AGCM ha appellato la sentenza che aveva dichiarato improcedibile il proprio ricorso, sostenendo che il TAR avesse erroneamente ritenuto venuto meno l’interesse alla decisione a causa di successive proroghe e nuovi provvedimenti comunali non impugnati. Ha dedotto error in iudicando per travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza, motivazione incongrua e violazione dell’art. 21-bis della l. n. 287/1990. In particolare, ha sostenuto che i nuovi atti non potevano essere immediatamente impugnati con motivi aggiunti, perché occorreva previamente espletare la fase precontenziosa obbligatoria mediante parere motivato; che, alla data dell’udienza e della sentenza di primo grado, i relativi termini non erano ancora decorsi; che la declaratoria di improcedibilità avrebbe consentito un sistema di proroghe a catena idoneo a eludere la legittimazione straordinaria dell’AGCM; e che permaneva l’interesse istituzionale dell’Autorità a ottenere una pronuncia capace di orientare la futura attività amministrativa in materia di concorrenza. Le parti appellate hanno eccepito, tra l’altro, il difetto di patrocinio dell’AGCM da parte dell’Avvocatura dello Stato, l’inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione dei nuovi atti e l’improcedibilità per sopravvenuta riforma normativa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello nei limiti indicati in motivazione. Ha respinto l’eccezione relativa al difetto di ius postulandi, ritenendo sussistenti ragioni assolutamente eccezionali che consentivano all’AGCM di avvalersi di un difensore del libero foro: l’Avvocatura dello Stato avrebbe infatti dovuto sostenere, in altre sedi, la conformità al diritto unionale della normativa nazionale contestata dall’Autorità, determinandosi un obiettivo conflitto tra posizioni processuali antagoniste. Ha inoltre escluso l’inammissibilità dell’appello per violazione del divieto di nova, poiché l’appello non poteva trasformarsi in una nuova impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti, estranea all’oggetto del giudizio di primo grado. Nel merito, ha affermato che l’impugnazione dei nuovi atti mediante motivi aggiunti avrebbe richiesto, in via ordinaria, il previo esperimento della fase precontenziosa prevista dall’art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287/1990, non trattandosi di atti meramente confermativi o meramente consequenziali censurati per sola illegittimità derivata. Poiché gli atti sopravvenuti erano stati conosciuti attraverso il deposito in giudizio del 17 e del 24 dicembre 2024, alla data dell’udienza del 10 gennaio 2025 e della sentenza del 20 gennaio 2025 non erano ancora scaduti i termini per l’avvio e lo svolgimento della fase precontenziosa né, conseguentemente, il termine per la proposizione dei motivi aggiunti. Il TAR avrebbe dovuto instaurare un’interlocuzione processuale e, ove necessario, rinviare la trattazione. Il Consiglio ha inoltre riconosciuto la permanenza dell’interesse dell’AGCM a una pronuncia di merito, anche quando l’atto abbia esaurito i propri effetti, in ragione della funzione istituzionale di orientamento della futura azione amministrativa e del rischio che proroghe successive rendano sistematicamente impraticabile il modello dell’art. 21-bis. Applicando il principio dell’Adunanza Plenaria n. 10/2025, ha ritenuto che l’erronea declaratoria di improcedibilità, fondata su una motivazione palesemente erronea e tale da negare il doppio grado di merito, comportasse la nullità della sentenza ai sensi dell’art. 105 c.p.a. Ha quindi dichiarato nulla la sentenza del TAR e rimesso la causa al giudice di primo grado, senza decidere nel merito l’illegittimità degli atti originariamente impugnati. Il processo dovrà essere riassunto entro novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza. Spese del doppio grado integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

  La norma attribuisce all’AGCM una legittimazione straordinaria a impugnare gli atti anticoncorrenziali e subordina l’azione a una fase precontenziosa obbligatoria, salvo le ipotesi eccezionali individuate dalla giurisprudenza per atti meramente confermativi o consequenziali censurati per illegittimità derivata.

• art. 21-bis, comma 2, l. 287/1990

  L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato [...] Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare [...] il ricorso, entro i successivi trenta giorni.

  La scansione procedimentale consiste in sessanta giorni per l’avvio della fase precontenziosa, sessanta giorni per la risposta dell’amministrazione, con anticipazione in caso di rifiuto espresso di conformarsi, e trenta giorni per l’impugnazione. Il termine per il ricorso decorre dall’atto di non conformazione o dal silenzio dell’amministrazione, non necessariamente dallo spirare dei sessanta giorni.

• art. 5 r.d. 1611/1933

  ragioni assolutamente eccezionali

  Il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato può essere derogato quando, in concreto, la sua assistenza determinerebbe un obiettivo conflitto tra posizioni processuali antagoniste. Per un’autorità indipendente non è applicabile la parte della procedura riferita all’amministrazione gerarchicamente dipendente da un Ministro; l’eventuale parere dell’Avvocato Generale dello Stato può comunque sanare il vizio formale relativo alla sua mancanza.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Il divieto di nova impedisce di introdurre in appello nuove domande, nuove cause petendi o nuovi fatti costitutivi, ma non impedisce nuove argomentazioni dirette a dimostrare l’erroneità della sentenza impugnata. Esso impediva all’AGCM di trasformare l’appello in una nuova impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  Quando la sentenza di primo grado è affetta da un errore palese che determina la negazione del doppio grado di giudizio, il giudice d’appello deve dichiararne la nullità e rimettere la causa al primo giudice.

• art. 105, comma 3, c.p.a.

  La causa rinviata deve essere riassunta mediante ricorso notificato entro novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza d’appello.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  La disposizione non esaurisce le ipotesi di permanenza dell’interesse alla decisione: nel caso dell’AGCM può sussistere uno specifico interesse istituzionale a una pronuncia orientativa della futura attività amministrativa anche dopo l’esaurimento degli effetti dell’atto.

• art. 1, comma 2, l. 241/1990

  Il divieto di aggravamento del procedimento concorre a giustificare, insieme alle esigenze di celerità del rito speciale, l’esclusione della fase precontenziosa per atti meramente consequenziali censurati per sola illegittimità derivata; non opera invece quando il nuovo atto introduce elementi autonomi e nuovi.

Massime di principio

• L’impugnazione da parte dell’AGCM di un atto anticoncorrenziale deve essere preceduta dal parere motivato e dalla fase precontenziosa previsti dall’art. 21-bis, comma 2, della l. n. 287/1990 anche quando l’atto sia impugnato con motivi aggiunti; l’esonero opera solo per atti meramente confermativi oppure strettamente consequenziali censurati per sola illegittimità derivata.
• Quando nuovi atti amministrativi introducono una nuova ponderazione degli interessi o una diversa base giuridica rispetto all’atto già impugnato dall’AGCM, essi non possono essere considerati meramente confermativi o consequenziali e la loro impugnazione richiede il previo espletamento della fase precontenziosa.
• Se, al momento della discussione del ricorso dell’AGCM, è ancora in corso il termine per l’avvio o lo svolgimento della fase precontenziosa necessaria per impugnare atti sopravvenuti, il giudice non può dichiarare immediatamente improcedibile il ricorso senza instaurare un contraddittorio sulla possibile proposizione dei motivi aggiunti e, se necessario, rinviare la trattazione.
• L’AGCM conserva un interesse concreto e attuale a una pronuncia di merito anche quando l’atto anticoncorrenziale abbia esaurito i propri effetti, qualora la decisione sia idonea a orientare e conformare la futura attività dell’amministrazione e a impedire l’elusione della sua legittimazione mediante reiterate proroghe o atti successivi.
• La declaratoria di improcedibilità fondata su una motivazione palesemente erronea, tautologica o non pertinente, che ometta il merito e neghi di fatto il doppio grado di giudizio, comporta la nullità della sentenza e il rinvio della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
• Il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato può essere derogato quando, verificata in concreto la controversia, la stessa Avvocatura sarebbe chiamata a tutelare posizioni processuali antagoniste; in tale situazione è legittimo il ricorso dell’autorità pubblica a un difensore del libero foro.

Come è indicizzato