Sentenza n. 1221/2026 - Venezia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente, consorzio tra imprese artigiane, aveva partecipato al lotto 5 designando due consorziate esecutrici e indicando quote di esecuzione del 30% e del 70%. La stazione appaltante lo ha escluso perché una delle consorziate designate possedeva la qualificazione SOA OG2 in classifica II, inferiore alla classifica IV richiesta per il lotto. Il consorzio ha dedotto: violazione dell'art. 67, comma 5, d.lgs. 36/2023, sostenendo che per i consorzi artigiani fosse sufficiente la qualificazione SOA del consorzio e che non operasse l'obbligo di qualificazione autonoma della consorziata esecutrice; violazione della lex specialis, poiché le quote indicate avrebbero riguardato l'appalto complessivo e non ciascuna categoria SOA; illegittimità del disciplinare e del modello di domanda nella parte in cui avrebbero imposto ai consorzi artigiani oneri dichiarativi propri dei raggruppamenti temporanei o dei consorzi ordinari; omessa attivazione del soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023; violazione dell'art. 97 d.lgs. 36/2023, per non avere consentito l'estromissione della consorziata priva del requisito dopo la presentazione dell'offerta e prima dell'aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto applicabile ai lavori su beni culturali la disciplina speciale di qualificazione prevista dagli artt. 132 e 133 d.lgs. 36/2023 e dall'Allegato II.18, la quale impone che ciascun operatore che esegue concretamente i lavori possieda la specifica qualificazione, anche se opera quale consorziata di un consorzio di cooperative o artigiano. Tale regime speciale prevale sul regime ordinario di qualificazione dei consorzi e opera ex lege, anche senza espresso richiamo nella lex specialis. Il disciplinare richiedeva inoltre l'indicazione delle categorie di lavori e delle quote di esecuzione dei singoli operatori; il modello di domanda non era in contrasto con il disciplinare e, in ogni caso, il disciplinare prevale sulla modulistica. La dichiarazione del consorzio era riferita alle categorie OG1, OG2 e OG11, sicché la stazione appaltante ha correttamente ritenuto che la consorziata dovesse essere qualificata per la quota OG2 dichiarata. La diversa interpretazione prospettata dal ricorrente avrebbe determinato un'indeterminatezza incompatibile con la struttura dell'accordo quadro, non essendo previamente prevedibili gli interventi e la concreta incidenza delle diverse categorie. È stata inoltre ritenuta legittima l'esclusione del soccorso istruttorio, poiché non si trattava di una mera carenza documentale sanabile. Quanto all'art. 97 d.lgs. 36/2023, l'estromissione della consorziata dopo la presentazione dell'offerta e prima dell'aggiudicazione è consentita soltanto quando il requisito venga meno successivamente alla presentazione dell'offerta; non è invece ammessa per rimediare alla carenza originaria rilevata dalla stazione appaltante. Il ricorrente è stato condannato al pagamento di 3.000 euro di spese di lite, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l'accordo quadro oggetto della procedura di gara.

• art. 65, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Rileva per la disciplina dei consorzi di cooperative e dei consorzi tra imprese artigiane partecipanti alle gare.

• art. 67 d.lgs. 36/2023

  Non consente di derogare, nel settore dei beni culturali, alla necessità che l'operatore concretamente esecutore possieda la qualificazione specialistica richiesta.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Consente l'estromissione del partecipante privo del requisito dopo la presentazione dell'offerta solo quando il requisito sia venuto meno successivamente; non permette di sanare una carenza originaria rilevata dalla stazione appaltante.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per supplire alla mancanza sostanziale della qualificazione richiesta all'operatore esecutore.

• art. 132 d.lgs. 36/2023

  Rientra nella disciplina speciale dei contratti concernenti beni culturali tutelati.

• art. 133 d.lgs. 36/2023

  Rinvia alla disciplina speciale dell'Allegato II.18 per i contratti relativi a beni culturali.

• Allegato II.18, art. 4, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Prevede requisiti di qualificazione specialistica per gli interventi sui beni culturali, necessari in capo al soggetto esecutore.

• Allegato II.18, art. 9, comma 4, d.lgs. 36/2023

  I lavori possono essere utilizzati ai fini di cui all'articolo 7 solo se effettivamente eseguiti dall'impresa, anche se eseguiti in qualità di impresa subappaltatrice. L'impresa appaltatrice non può utilizzare ai fini della qualificazione i lavori affidati in subappalto.

  Collega la qualificazione alla concreta esecuzione dei lavori e impedisce che lavori non eseguiti dall'impresa siano utilizzati ai fini della qualificazione.

• art. 87, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Attribuisce al disciplinare la determinazione delle regole di gara; nel caso concreto il disciplinare imponeva l'indicazione delle categorie e delle quote di esecuzione.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  È richiamato in relazione al principio di leale collaborazione, senza incidere sull'esito, poiché non sussisteva un obbligo di consentire la sostituzione della consorziata priva ab origine del requisito.

• art. 9 Cost.

  Giustifica il bilanciamento tra favor partecipationis e tutela dei beni culturali, con prevalenza dell'esigenza che gli interventi siano eseguiti da operatori qualificati.

Massime di principio

• Nel settore dei lavori riguardanti beni culturali tutelati, la qualificazione specialistica deve essere posseduta da ciascun operatore che esegue concretamente le lavorazioni, anche quando l'operatore sia consorziato di un consorzio di cooperative o di imprese artigiane; la qualificazione del solo consorzio non è sufficiente.
• La disciplina speciale di qualificazione prevista per i lavori su beni culturali opera direttamente per legge e non richiede un espresso richiamo nella lex specialis; essa prevale sulle regole ordinarie applicabili alle diverse tipologie di consorzio.
• Quando la lex specialis richiede l'indicazione delle categorie di lavori e delle quote di esecuzione dei singoli operatori, la stazione appaltante può verificare la corrispondenza tra la quota dichiarata in una specifica categoria e la qualificazione posseduta dall'operatore designato.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per colmare la mancanza sostanziale della qualificazione richiesta in capo all'impresa designata quale esecutrice, né per modificare ex post l'assetto sostanziale dell'offerta.
• L'estromissione o sostituzione del partecipante privo di requisiti prevista dall'art. 97 d.lgs. 36/2023 è ammessa, dopo la presentazione dell'offerta e prima dell'aggiudicazione, quando il requisito sia venuto meno successivamente all'offerta; non è ammessa per rimediare a una carenza originaria già esistente e rilevata dalla stazione appaltante.

Come è indicizzato