Sentenza n. 1222/2026 - Venezia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Consorzio Innova, partecipante ai lotti 5 e 7 di una procedura aperta suddivisa in otto lotti, aveva indicato quali consorziate esecutrici F.lli Marchetti S.r.l. e Clodia S.r.l., attribuendo loro rispettivamente il 30% e il 70% dei lavori e indicando per entrambe le categorie OG1, OG2 e OG11. L’esclusione è stata disposta perché la consorziata F.lli Marchetti possedeva la qualificazione SOA OG2 in classifica II, mentre per il lotto 7 era richiesta la classifica V. Il ricorrente ha dedotto: la violazione dell’art. 67, comma 5, d.lgs. 36/2023, sostenendo che per i consorzi di cooperative e artigiani rilevasse la qualificazione del solo consorzio e non quella della consorziata esecutrice; la violazione della lex specialis, dell’art. 87, comma 1, d.lgs. 36/2023 e dei principi di buona fede e massima partecipazione, sostenendo che le percentuali dichiarate riguardassero l’appalto nel suo complesso e non ciascuna categoria; l’illegittimità del disciplinare e del modello di domanda, ove interpretati nel senso di imporre ai consorzi artigiani gli stessi oneri dichiarativi previsti per RTI e consorzi ordinari; l’omessa attivazione del soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023; nonché la violazione dell’art. 97 d.lgs. 36/2023, sostenendo che avrebbe dovuto essere consentita l’estromissione della consorziata priva della qualificazione OG2.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che, per i lavori riguardanti beni culturali tutelati, operi una disciplina speciale di qualificazione, applicabile anche ai consorzi di cooperative e ai consorzi tra imprese artigiane, che impone al soggetto materialmente esecutore il possesso della qualificazione adeguata. Tale disciplina deriva dagli artt. 132 e 133 d.lgs. 36/2023 e dall’Allegato II.18 e opera ex lege, anche se non espressamente richiamata dalla lex specialis. Il rapporto tra effettiva esecuzione e qualificazione impedisce quindi alla consorziata F.lli Marchetti, priva della classifica OG2 richiesta, di eseguire le relative lavorazioni; la qualificazione posseduta dal consorzio non è sufficiente. Il disciplinare imponeva inoltre di indicare le categorie di lavori e le quote di esecuzione dei singoli operatori, e il modello di domanda era coerente con tale previsione. La dichiarazione del consorzio, riferendo il 30% alla consorziata F.lli Marchetti per ciascuna delle categorie OG1, OG2 e OG11, rendeva comunque indeterminata e incompatibile con la qualificazione posseduta la sua partecipazione alle lavorazioni OG2. L’esclusione è stata pertanto congruamente motivata, anche considerando la struttura dell’accordo quadro e l’impossibilità di predeterminare le categorie dei singoli contratti attuativi. Non era dovuto il soccorso istruttorio, poiché non si trattava di una mera carenza documentale regolarizzabile, ma dell’assenza di un requisito sostanziale in capo al soggetto designato all’esecuzione. È stata altresì ritenuta legittima la mancata applicazione dell’art. 97 d.lgs. 36/2023: l’estromissione della consorziata dopo la presentazione dell’offerta è ammessa, prima dell’aggiudicazione, soltanto quando il requisito sia venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta, non quando la carenza fosse originaria e rilevata dalla stazione appaltante. Il ricorrente è stato condannato alle spese, liquidate in euro 3.000 in favore dell’Agenzia del Demanio e in euro 3.000 in favore della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’accordo quadro oggetto della procedura di gara.

• art. 65, comma 2, lettere b), c) e d), d.lgs. 36/2023

  Individua, tra gli operatori economici, i consorzi di cooperative, i consorzi tra imprese artigiane e i consorzi stabili richiamati dal disciplinare.

• art. 67, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dal ricorrente per sostenere la sufficienza della qualificazione del consorzio; il TAR ha escluso che tale disciplina generale prevalga sul regime speciale dei lavori su beni culturali.

• artt. 132 e 133 d.lgs. 36/2023

  Prevedono il regime speciale per i contratti relativi a beni culturali e il rinvio all’Allegato II.18, con requisiti di qualificazione specifici.

• art. 9, comma 4, Allegato II.18 d.lgs. 36/2023

  I lavori possono essere utilizzati ai fini di cui all'articolo 7 [...] solo se effettivamente eseguiti dall'impresa [...] L'impresa appaltatrice non può utilizzare ai fini della qualificazione i lavori affidati in subappalto.

  Collega la qualificazione alla concreta esecuzione dei lavori e impedisce che un operatore privo della qualificazione specifica esegua materialmente lavorazioni su beni culturali.

• art. 87, comma 1, d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato in relazione alla disciplina della lex specialis e agli oneri dichiarativi; il TAR ha ritenuto conforme il disciplinare, che imponeva l’indicazione delle categorie e delle quote di esecuzione.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Consente l’estromissione della consorziata priva dei requisiti dopo la presentazione dell’offerta soltanto se il requisito è venuto meno successivamente; non si applica alla carenza originaria rilevata dalla stazione appaltante.

• art. 101, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non è dovuto per sanare l’assenza sostanziale della qualificazione richiesta in capo alla consorziata designata esecutrice.

• art. 3 d.P.R. 380/2001

  Richiamato per la definizione degli interventi edilizi di manutenzione, restauro e ristrutturazione oggetto dell’accordo quadro.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Richiamato dal ricorrente a sostegno del principio di leale collaborazione, senza incidere sull’esito della controversia.

Massime di principio

• Nei contratti pubblici aventi a oggetto lavori su beni culturali tutelati, la disciplina speciale di qualificazione prevista dagli artt. 132 e 133 d.lgs. 36/2023 e dall’Allegato II.18 si applica anche ai consorzi di cooperative e ai consorzi tra imprese artigiane, prevalendo sul regime ordinario di qualificazione del consorzio.
• Per le lavorazioni su beni culturali, ciascun operatore che esegue materialmente una determinata categoria deve possedere personalmente la qualificazione specifica e adeguata per quella categoria e classifica; non è sufficiente che il requisito sia posseduto dal consorzio concorrente o da altro soggetto che ne assuma la responsabilità.
• La disciplina speciale di qualificazione dei lavori su beni culturali opera ex lege e non necessita di uno specifico richiamo nella lex specialis di gara.
• Quando la lex specialis impone ai consorzi di indicare le categorie di lavori e le quote di esecuzione dei singoli operatori, una dichiarazione che attribuisca a una consorziata priva della qualificazione richiesta una quota di lavorazioni specialistiche legittima l’esclusione, se la dichiarazione non consente di individuare una modalità esecutiva compatibile con i requisiti posseduti.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare l’assenza originaria di un requisito sostanziale di qualificazione in capo all’operatore designato per l’esecuzione dei lavori.
• L’estromissione della consorziata priva dei requisiti ai sensi dell’art. 97 d.lgs. 36/2023 è consentita, dopo la presentazione dell’offerta e prima dell’aggiudicazione, soltanto quando il requisito sia venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta; non opera per una carenza originaria già esistente al momento della partecipazione.

Come è indicizzato