Ordinanza n. 568/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La società aggiudicataria ha proposto appello contro la sentenza del TAR Campania che, accogliendo il ricorso della seconda classificata, aveva annullato gli atti di aggiudicazione e affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti e dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato medio tempore, previa verifica dei requisiti per l’aggiudicazione. In via incidentale è stata chiesta la sospensione dell’efficacia della sentenza. La controversia riguarda l’applicazione della causa di esclusione automatica prevista dall’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023, relativa all’operatore economico sottoposto a liquidazione giudiziale, in relazione ai rapporti tra l’aggiudicataria e un consorzio, affittuario di un ramo d’azienda, successivamente sottoposto a liquidazione giudiziale. L’appellante ha contestato la rilevanza della procedura concorsuale del consorzio, sostenendo l’esistenza di una cesura tra la precedente e la nuova gestione e la separazione dei fatturati e dei requisiti aziendali. Restavano impregiudicate le eccezioni di rito, da esaminare nella fase di merito.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto la domanda cautelare per carenza del fumus boni iuris. In sede sommaria ha ritenuto applicabile la presunzione di continuità tra il complesso aziendale ceduto o affittato e la gestione successiva, secondo il principio per cui la cessione di azienda o di ramo comporta la trasmissione dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi e rende rilevanti le vicende della precedente gestione, salvo prova rigorosa di una completa cesura. Nel caso concreto, la prova della separazione dei fatturati è stata giudicata soltanto induttiva e non sufficiente a dimostrare tale cesura. Ha inoltre valorizzato il trasferimento, insieme ai lavoratori, dei responsabili tecnici e degli addetti amministrativi titolari di funzioni direttive, elementi costitutivi del know-how e dell’esperienza nella gestione dei rifiuti. Le spese della fase cautelare sono state poste a carico dell’appellante e liquidate in euro 2.000 per ciascuna delle due parti vittoriose, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 98 c.p.a.

  Disciplina la domanda cautelare proposta in appello e costituisce la base processuale della richiesta di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta utilizzata per l’affidamento del servizio.

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  “l'operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale (…)”

  Prevede una causa di esclusione automatica riferita all’operatore economico sottoposto a liquidazione giudiziale; nella valutazione cautelare la questione è stata ritenuta rilevante anche in presenza di continuità aziendale con il soggetto affittuario del ramo d’azienda.

Massime di principio

• La cessione o l’affitto di un’azienda o di un ramo d’azienda comporta, quale regola generale, la continuità tra la precedente e la nuova gestione e rende trasmissibili all’avente causa i rapporti attivi e passivi inerenti al complesso aziendale.
• L’avente causa può superare la presunzione di continuità aziendale dimostrando con prova rigorosa una completa cesura tra la precedente e la nuova gestione, tale da escludere la rilevanza delle condotte e delle vicende degli amministratori e dei direttori tecnici anteriori.
• La mera prova induttiva della separazione dei fatturati o dei requisiti aziendali non è sufficiente a dimostrare la cesura tra vecchia e nuova gestione quando il trasferimento abbia incluso lavoratori, responsabili tecnici e personale amministrativo titolare di funzioni direttive e del know-how aziendale.
• Nella fase cautelare d’appello, la domanda di sospensione della sentenza deve essere respinta per carenza di fumus boni iuris quando la ricostruzione della continuità aziendale e della rilevanza della procedura concorsuale del precedente gestore risulti, allo stato degli atti, maggiormente plausibile rispetto alle censure dell’appellante.

Come è indicizzato