Sentenza n. 1876/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La controversia riguarda il finanziamento, con risorse del PON Metro, del progetto di ampliamento del servizio di bike sharing nel Comune di Milano. Il finanziamento era stato revocato e la somma di euro 816.658,88 richiesta in restituzione in ragione di irregolarità riscontrate nella procedura negoziata senza pubblicazione del bando, svolta nel 2008 per l'affidamento originario del servizio, e nei successivi atti contrattuali. L'appellante ha dedotto: violazione del principio di irretroattività e del legittimo affidamento, perché i controlli avrebbero riguardato una procedura anteriore di circa dieci anni all'ammissione al finanziamento; insussistenza di un pregiudizio al bilancio dell'Unione; erronea qualificazione come sostanziali delle modifiche apportate all'affidamento; estraneità dell'attività di bike sharing ai settori speciali e conseguente non applicabilità delle regole dell'evidenza pubblica; violazione degli artt. 20, 57 e 221 del d.lgs. 163/2006 e dell'art. 9 del r.d. 2440/1923; travisamento, difetto dei presupposti, illogicità e sviamento. I motivi di appello terzo, quarto e quinto consistevano nella sostanziale riproposizione dei motivi già dedotti in primo grado, senza una critica specifica alle statuizioni del TAR.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto che l'operazione finanziata non fosse istantanea ma di durata e che, poiché il finanziamento aveva attratto nell'orbita del PON un'operazione già avviata, fosse necessario verificare la conformità della procedura originaria alle regole nazionali e unionali applicabili. Non sussiste quindi un'applicazione retroattiva della normativa, poiché l'art. 65 del regolamento (UE) n. 1303/2013 consente di ammettere al finanziamento operazioni già avviate purché non completamente attuate, imponendo il controllo sulla legittimità delle procedure cui si riferiscono le spese rendicontate. Il legittimo affidamento non poteva estendersi alla certezza dell'immutabilità delle regole e dei controlli applicabili a un'operazione di durata. I precedenti giudiziari invocati dall'appellante non avevano accertato la piena legittimità della procedura, ma soltanto specifici profili formali. Il pregiudizio al bilancio dell'Unione non richiede la prova di un danno finanziario preciso: è sufficiente che non possa escludersi la possibilità di un effetto sul bilancio. Nel caso concreto, tale possibilità derivava sia dal significativo aumento della durata dell'appalto, sia dalla rendicontazione di una fattura riferita all'atto aggiuntivo del 2018 e alla procedura negoziata del 2008. Il Collegio ha inoltre ritenuto sostanziali le modifiche rispetto alla procedura ristretta originaria, riguardanti il numero di biciclette, stalli e punti di presa, la gestione e manutenzione, gli spazi pubblicitari e soprattutto la durata, almeno raddoppiata e idonea ad alterare la remuneratività e l'equilibrio economico dell'affidamento. La modifica avrebbe potuto attrarre ulteriori partecipanti o consentire offerte diverse, secondo i criteri dello scope of the contract test e dello scope of competition test. ATM, oltre a essere impresa pubblica nei settori speciali, è stata qualificata come organismo di diritto pubblico: è dotata di personalità giuridica, è sottoposta al controllo e all'influenza dominante del Comune, persegue il soddisfacimento di bisogni di interesse generale connessi alla mobilità collettiva e non sopporta integralmente il rischio d'impresa, essendo le perdite suscettibili di ripianamento da parte del socio pubblico. Tale qualificazione comporta l'assoggettamento alle regole dell'evidenza pubblica anche per gli affidamenti estranei ai settori speciali. Infine, i motivi di appello terzo, quarto e quinto sono stati dichiarati inammissibili per violazione dell'art. 101, comma 2, c.p.a., non avendo l'appellante criticato puntualmente la motivazione della sentenza di primo grado. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 2, punto 36, regolamento (UE) n. 1303/2013

  qualsiasi violazione del diritto dell'Unione o nazionale relativa alla sua applicazione, derivante da un'azione o un'omissione di un operatore economico coinvolto nell'attuazione dei fondi SIE che abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio dell'Unione mediante l'imputazione di spese indebite al bilancio dell'Unione

  L'irregolarità non richiede la prova di un preciso effetto finanziario; è sufficiente che non possa escludersi la possibilità di un effetto sul bilancio dell'Unione.

• art. 6 regolamento (UE) n. 1303/2013

  Le operazioni sostenute dai fondi SIE sono conformi al diritto applicabile dell'Unione e nazionale relativo alla sua attuazione

  La conformità alle regole unionali e nazionali applicabili costituisce condizione delle operazioni sostenute dai fondi SIE.

• art. 65, paragrafo 6, regolamento (UE) n. 1303/2013

  consente l'ammissione a finanziamento anche di operazioni già avviate, purché non completamente attuate

  L'ammissione di un'operazione già avviata non impedisce il controllo successivo sulla legittimità delle procedure di affidamento anteriori, quando le spese relative siano rendicontate.

• art. 125 regolamento (UE) n. 1303/2013

  È richiamato nel quadro delle responsabilità dell'Autorità di gestione e dei controlli sulla regolarità delle operazioni finanziate.

• art. 20 d.lgs. 163/2006

  È richiamato in relazione alla disciplina applicabile agli appalti nei settori ordinari e alla necessità di rispettare i principi dell'evidenza pubblica.

• art. 57, lettera a), d.lgs. 163/2006

  È la disposizione in base alla quale era stata indetta la procedura negoziata senza pubblicazione del bando; la legittimità dell'affidamento è stata esclusa per le modifiche sostanziali rispetto alla procedura originaria.

• art. 207 d.lgs. 163/2006

  Individua l'assoggettamento delle imprese pubbliche alla disciplina dei settori speciali quando operano nell'ambito oggettivo di tali settori.

• art. 217 d.lgs. 163/2006

  La disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti aggiudicati per scopi estranei alle attività speciali; tuttavia, se il soggetto è anche organismo di diritto pubblico, si applica la disciplina dei settori ordinari.

• art. 3 d.lgs. 163/2006

  La qualificazione come organismo di diritto pubblico richiede personalità giuridica, influenza pubblica dominante e istituzione per soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

• art. 1, comma 1, lettera e), allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un'attività priva di carattere industriale o commerciale

  Il carattere industriale o commerciale deve essere accertato con riferimento all'attività concretamente svolta e alle sue modalità, inclusa l'operatività secondo criteri di efficacia e redditività e l'assunzione del rischio d'impresa.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Impone la specificità dei motivi di appello: l'appellante deve rivolgere una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi di primo grado.

Massime di principio

• Quando un'operazione già avviata, ma non completamente attuata, viene ammessa al finanziamento con fondi europei, la verifica di ammissibilità può riguardare anche la legittimità delle procedure di affidamento anteriori, se le relative spese sono imputate e rendicontate sul finanziamento; ciò non costituisce applicazione retroattiva della disciplina, ma controllo della regolarità dell'operazione finanziata.
• Ai sensi della nozione unionale di irregolarità, la revoca o la rettifica del finanziamento può fondarsi anche sulla mera possibilità non escludibile di un pregiudizio al bilancio dell'Unione derivante dalla violazione delle regole applicabili; non è necessaria la dimostrazione di un danno finanziario preciso ed effettivamente quantificato.
• La modifica di un affidamento successiva a una procedura originaria è sostanziale quando altera significativamente l'equilibrio economico, la remuneratività o l'oggetto dell'operazione, ovvero quando, se prevista inizialmente, avrebbe potuto consentire la partecipazione di operatori ulteriori o la presentazione di offerte diverse.
• Una società pubblica può essere contemporaneamente impresa pubblica e organismo di diritto pubblico. In tal caso, mentre la qualifica di impresa pubblica determina l'assoggettamento alla disciplina dei contratti nei settori speciali, la qualifica di organismo di diritto pubblico comporta l'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica anche agli affidamenti estranei ai settori speciali.
• Per accertare il requisito teleologico dell'organismo di diritto pubblico occorre verificare concretamente le modalità di svolgimento dell'attività: l'operatività secondo criteri di efficacia e redditività e l'effettiva assunzione del rischio d'impresa depongono contro la qualifica, mentre il ripianamento pubblico delle perdite, l'assenza sostanziale di rischio e il perseguimento di bisogni collettivi secondo logiche non esclusivamente economiche depongono a favore.
• Nel giudizio amministrativo d'appello la mera riproposizione dei motivi di primo grado non soddisfa l'onere di specificità previsto dall'art. 101, comma 2, c.p.a.; l'appellante deve contestare puntualmente le argomentazioni e i capi della sentenza impugnata, anche senza formule sacramentali.

Come è indicizzato