Sentenza n. 531/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata e assegnataria del 15% della fornitura, ha dedotto l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui prevedeva un accordo-quadro con i primi tre operatori economici e una ripartizione predeterminata delle forniture in ragione dell’ordine di graduatoria. Ha sostenuto che l’art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012 imporrebbe di porre sullo stesso piano gli operatori economici aggiudicatari, senza stabilire un ordine di preferenza, e che le quote fisse avrebbero limitato la libertà prescrittiva dei medici, ridotto la concorrenza e inciso negativamente sulla quota di mercato dell’impresa. Sono stati dedotti la violazione dell’art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012, degli artt. 3, 32, 41, 97 e 117 Cost., nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e motivazione, illogicità, inadeguatezza, violazione dei principi di favor partecipationis, libera concorrenza, ragionevolezza e proporzionalità, oltre a violazione dei principi di buona fede e affidamento. L’amministrazione ha eccepito l’irricevibilità per tardiva impugnazione della determina di indizione e, nel merito, ha sostenuto che le quote fossero derogabili previa motivazione del medico prescrittore. La controinteressata ha contestato anche l’applicabilità dell’art. 15, comma 11-quater, prospettando l’applicazione della disciplina generale degli accordi-quadro multi-fornitore.

La decisione

Il TAR ha prescisso dall’eccezione di irricevibilità, ritenendo il ricorso infondato nel merito. Ha interpretato complessivamente la lex specialis, applicando i criteri letterale e sistematico propri dell’interpretazione delle clausole contrattuali e considerando anche la previsione secondo cui ciascun ente poteva derogare alle percentuali rivolgendosi a qualunque operatore incluso nella graduatoria, previa adeguata e apposita motivazione del medico prescrittore per esigenze di continuità terapeutica e miglior trattamento clinico. Le percentuali dell’80%, 15% e 5% sono state quindi qualificate come quote indicative e derogabili, non come limiti inderogabili né come un ordine assoluto di preferenza. Secondo il giudice, l’onere motivazionale non comprime la libertà prescrittiva, ma ne consente l’esercizio responsabile, bilanciando la continuità terapeutica e la libertà di scelta del medico con l’esigenza di razionalizzazione e contenimento della spesa sanitaria. L’art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012 consente alla centrale di acquisto di utilizzare la graduatoria per orientare le forniture verso i farmaci economicamente più convenienti, purché sia preservata la possibilità di prescrivere, con adeguata motivazione, il medicinale ritenuto più appropriato per il singolo paziente. La graduatoria non è dunque irrilevante e la fissazione di quote derogabili non viola la disciplina degli accordi-quadro, la concorrenza o la libertà terapeutica. Il ricorso è stato respinto; le spese sono state compensate per la complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 15, comma 11-quater, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135

  «le procedure pubbliche di acquisto devono svolgersi mediante utilizzo di accordi-quadro con tutti gli operatori economici quando i medicinali sono più di tre a base del medesimo principio attivo»; «i pazienti devono essere trattati con uno dei primi tre farmaci nella graduatoria dell’accordo-quadro»; «il medico è comunque libero di prescrivere il farmaco [...] ritenuto idoneo a garantire la continuità terapeutica ai pazienti»

  La disposizione consente di utilizzare la graduatoria e di orientare le forniture verso gli operatori più convenienti, purché sia garantita la libertà del medico di prescrivere, con adeguata motivazione, qualunque farmaco incluso nell’accordo-quadro quando ciò sia necessario per la continuità terapeutica e il miglior trattamento del paziente.

• art. 59 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36

  La questione relativa all’applicabilità della disciplina generale degli accordi-quadro multi-fornitore è stata prospettata dalla controinteressata, ma non costituisce la ratio decisiva della sentenza.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale del rito appalti; il giudice ha prescisso dall’eccezione di irricevibilità per decidere il ricorso nel merito.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo il criterio letterale e sistematico, considerando le singole disposizioni nel complesso dell’atto; solo in presenza di ambiguità va preferito il significato più favorevole al concorrente.

Massime di principio

• Nelle procedure di acquisto di farmaci biologici e biosimilari disciplinate dall’art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012, la centrale regionale di acquisto può predeterminare quote di fornitura tra gli operatori collocati nelle prime posizioni della graduatoria, parametrandole al minor prezzo offerto, purché tali quote siano derogabili e non si traducano in un vincolo assoluto di approvvigionamento.
• La previsione di quote indicative di fornitura a favore dei primi classificati non viola la libertà prescrittiva del medico quando la lex specialis consente di acquistare il farmaco offerto da qualunque operatore incluso nell’accordo-quadro, previa adeguata motivazione clinica riferita alla continuità terapeutica o al miglior trattamento del paziente.
• L’onere di motivare la prescrizione di un farmaco più costoso non costituisce, di per sé, una limitazione illegittima della libertà terapeutica, ma uno strumento di controllo della spesa sanitaria compatibile con la possibilità del medico di scegliere il trattamento più appropriato per il singolo paziente.
• La graduatoria dell’accordo-quadro prevista dall’art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012 non è irrilevante: può essere utilizzata per orientare le scelte di acquisto verso i medicinali economicamente più convenienti, purché resti garantita la possibilità di deroga per comprovate esigenze terapeutiche.
• Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo i criteri letterale e sistematico, valorizzando il contenuto complessivo della disciplina di gara; non è legittimo isolare una previsione sulle quote senza considerare la contestuale clausola che ne consente la deroga per esigenze cliniche.

Come è indicizzato