Sentenza n. 336/2026 - Reggio Calabria, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, capogruppo mandataria di un RTI costituendo, aveva partecipato a una gara per lavori di costruzione di un edificio scolastico, indicando una quota del 60% nella categoria OG11, mentre la mandante avrebbe eseguito il restante 40%. Al momento della presentazione dell'offerta entrambe le imprese possedevano la classifica SOA III nella categoria OG11 e il raggruppamento risultava qualificato. Dopo la risoluzione del contratto stipulato con l'originario aggiudicatario e lo scorrimento della graduatoria, la ricorrente si era resa disponibile a subentrare alle medesime condizioni dell'offerta originaria. La stazione appaltante aveva però rilevato che la nuova attestazione SOA della mandataria era scesa alla classifica II e aveva chiesto chiarimenti. La ricorrente aveva quindi domandato una rimodulazione interna delle quote OG11, senza modificare la composizione soggettiva del RTI, attribuendo una quota maggiore alla mandante, ancora qualificata in OG11 classifica III. La stazione appaltante aveva respinto la richiesta ed escluso il RTI, ritenendo che la rimodulazione costituisse un'inammissibile modifica postuma dell'offerta e un rimedio alla perdita di un requisito di qualificazione. Con un unico motivo sono state dedotte la violazione degli artt. 48, 83 e 84 d.lgs. 50/2016, dell'art. 92, comma 2, d.P.R. 207/2010, dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, favor partecipationis, prevalenza della sostanza sulla forma e risultato, nonché l'illogicità, il difetto di istruttoria e il travisamento dei presupposti. La stazione appaltante e il controinteressato hanno sostenuto che l'art. 48 consentisse modifiche soggettive solo eccezionali e non utilizzabili per sanare la perdita di un requisito partecipativo.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso. Ha rilevato che il RTI era originariamente qualificato e che la perdita parziale della qualificazione della mandataria nella categoria OG11 era sopravvenuta. Alla luce dell'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. 50/2016 e dei principi affermati dall'Adunanza plenaria n. 2 del 2022, la riorganizzazione interna del raggruppamento mediante diversa distribuzione delle quote tra imprese già appartenenti alla compagine è consentita anche nella fase di gara, quando la carenza sopravvenuta possa essere colmata dagli altri componenti. La modifica per sottrazione o in diminuzione non equivale a un ingresso di un nuovo operatore e non altera l'offerta economica o tecnica, purché siano verificati i requisiti delle imprese riorganizzate. La stazione appaltante ha illegittimamente escluso il RTI senza verificare il possesso della qualificazione della mandante e senza consentire la riorganizzazione, limitandosi a considerarla in astratto vietata. Il TAR ha inoltre ritenuto rilevante l'inerzia della stazione appaltante, che aveva attivato il controllo dei requisiti solo oltre tre anni dopo l'aggiudicazione originaria, e ha escluso che la continuità del possesso dei requisiti potesse essere applicata in modo irragionevolmente formalistico durante un periodo nel quale non vi era stata competizione né attività valutativa. Sono stati annullati il provvedimento di esclusione e il diniego di riorganizzazione; il RTI è stato riammesso alla procedura e la stazione appaltante è stata obbligata a riesaminare, entro trenta giorni, l'istanza di riorganizzazione e il possesso dei requisiti di qualificazione. Non è stata esaminata la domanda di inefficacia e subentro, perché il contratto con il terzo classificato non era stato stipulato, né la domanda risarcitoria subordinata al mancato conseguimento della tutela in forma specifica. La Città Metropolitana e le controinteressate sono state condannate al pagamento delle spese, liquidate separatamente in euro 1.500,00 per ciascun gruppo di soccombenti, oltre accessori; il contributo unificato è stato posto a carico della Città Metropolitana.

Norme richiamate

• art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 50/2016

  «la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese ... è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara»

  Consente, nei casi previsti, la riorganizzazione interna del RTI mediante modifica in diminuzione o per sottrazione, anche durante la gara, quando la perdita sopravvenuta di un requisito possa essere compensata da imprese già appartenenti al raggruppamento; non consente invece l'ingresso di operatori estranei.

• art. 80 d.lgs. 50/2016

  La giurisprudenza richiamata estende la possibilità di riorganizzazione del RTI anche alla perdita sopravvenuta dei requisiti generali di partecipazione.

• art. 1 l. 241/1990

  Impone all'amministrazione di applicare i principi generali dell'azione amministrativa, tra cui ragionevolezza, proporzionalità e partecipazione, interpellando il raggruppamento sulla volontà di riorganizzarsi.

• art. 4 d.lgs. 50/2016

  Concorre a fondare l'obbligo della stazione appaltante di consentire una riorganizzazione interna idonea a garantire la partecipazione e l'esecuzione, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.

• art. 92, comma 2, d.P.R. 207/2010

  È richiamato quale base normativa della possibilità di adeguare la distribuzione delle quote di esecuzione alle qualificazioni possedute dalle imprese del raggruppamento.

• art. 62, comma 1, d.P.R. 207/2010

  È richiamato in relazione al beneficio dell'incremento del quinto della qualificazione SOA.

• art. 108, comma 4, d.lgs. 50/2016

  Disciplina la risoluzione del contratto per grave ritardo, che aveva determinato lo scorrimento della graduatoria e l'interpello del RTI ricorrente.

• art. 120 c.p.a.

  Disciplina il rito speciale applicato alla controversia in materia di affidamento di contratti pubblici.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti.

Massime di principio

• Nel vigore dell'art. 48 d.lgs. 50/2016, la perdita sopravvenuta, durante la gara, di un requisito generale o speciale di partecipazione posseduto da un componente di un RTI non determina automaticamente l'esclusione se la carenza può essere colmata dalle altre imprese già appartenenti al raggruppamento.
• La riorganizzazione interna del RTI mediante diversa distribuzione delle quote di esecuzione tra imprese già presenti nella compagine costituisce una modifica per sottrazione o in diminuzione, distinta dalla modifica per addizione, e può essere consentita anche dopo la presentazione dell'offerta e nella fase di gara.
• La stazione appaltante, quando rileva una perdita sopravvenuta di qualificazione, deve interpellare il raggruppamento e assegnargli un congruo termine per manifestare la volontà di riorganizzarsi; non può escluderlo senza verificare in concreto se gli altri componenti possiedano i requisiti necessari.
• La rimodulazione interna delle quote non viola la par condicio né l'immodificabilità dell'offerta quando non comporta l'ingresso di nuovi operatori e lascia immutate le offerte già presentate; essa richiede tuttavia un supplemento istruttorio sulla permanenza e sufficienza dei requisiti tecnici.
• Il divieto di modifiche soggettive con finalità elusive non opera per il solo fatto che la riorganizzazione sia resa necessaria dalla perdita della qualificazione di un componente, se le imprese già raggruppate possono garantire integralmente l'esecuzione dell'appalto.
• La continuità del possesso dei requisiti non può essere applicata in modo irragionevolmente formalistico durante periodi prolungati nei quali non vi siano competizione, attività valutativa dell'amministrazione o impegno vincolante, soprattutto quando il ritardo della stazione appaltante abbia inciso sulla perdita della qualificazione.

Come è indicizzato