Cassazione Civile, Ordinanza n. 10701/2023 del 20/04/2023

Esito

La controversia

Una società di costruzioni, poi in liquidazione e ammessa al concordato preventivo, aveva eseguito lavori per la realizzazione di un parcheggio interrato a Roma sulla base di un contratto stipulato con tre società concessionarie operanti nell'ambito di una concessione comunale. La società sosteneva che il contratto di appalto e il contratto "accessivo" alla concessione fossero nulli per violazione delle norme imperative sull'evidenza pubblica, poiché la scelta del contraente sarebbe dovuta avvenire mediante procedura competitiva. In via principale chiedeva l'accertamento della nullità, la determinazione del giusto prezzo delle prestazioni e la condanna solidale al pagamento delle somme dovute; in subordine domandava il risarcimento dei danni per violazione della buona fede; in ulteriore subordine, nei confronti del Comune, agiva per indebito arricchimento. I giudici di merito avevano respinto le domande, ritenendo legittima la qualificazione dell'opera come parcheggio privato nell'ambito della disciplina dei parcheggi pertinenziali e negando sia la nullità sia l'arricchimento senza causa. Con il ricorso per cassazione la società deduceva: violazione dell'art. 1418 c.c. per mancato accertamento della nullità dei contratti per assenza di gara; violazione degli artt. 5 e 9 l. 122/1989 e motivazione apparente per l'erronea qualificazione dell'opera come esclusa dall'evidenza pubblica; violazione degli artt. 1421 e 2041 c.c. e dell'art. 100 c.p.c. per avere escluso l'interesse ad agire sulla nullità e sull'arricchimento; nonché nullità della sentenza per contraddittorietà della motivazione sul punto dell'interesse ad agire.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto i motivi di ricorso ritenuti congiunti e fondati, cassando la sentenza impugnata. Ha affermato che nel caso concreto non si trattava di un parcheggio pertinenziale privato ai sensi dell'art. 9, comma 4, l. 122/1989, ma di un'opera pubblica realizzata nell'ambito di una concessione di costruzione e gestione; conseguentemente, per l'affidamento dei lavori al terzo appaltatore era necessaria una procedura di evidenza pubblica. Ha inoltre riconosciuto l'interesse della società a far valere la nullità del contratto, sia perché l'interesse alla declaratoria di nullità è in re ipsa per le parti, sia perché tale nullità incideva sulla domanda riconvenzionale di inadempimento e apriva la strada all'azione di arricchimento senza causa. La sentenza è stata quindi cassata con rinvio al giudice di merito per nuovo esame alla luce dei principi affermati.

Norme richiamate

• art. 1418 c.c.

  il contratto stipulato senza il rispetto di norme imperative che impongono l'evidenza pubblica è nullo.

• art. 1421 c.c.

  la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse; per le parti contraenti l'interesse ad agire è in re ipsa.

• art. 2041 c.c.

  in presenza di nullità del contratto l'appaltatore può proporre l'azione di arricchimento senza causa nei confronti dell'altra parte.

• art. 100 c.p.c.

  l'interesse ad agire sussiste quando la nullità del contratto incide sulla sfera giuridica della parte e sulle difese rispetto a domande riconvenzionali.

• art. 132, comma 2, n. 4, c.p.c.

  è stata dedotta la nullità della sentenza per motivazione apparente o contraddittoria.

• art. 118 disp. att. c.p.c.

  richiamato in relazione al vizio di motivazione apparente.

• artt. 5 e 9 l. 122/1989

  non consentono di qualificare come parcheggio pertinenziale privato, in assenza dei presupposti previsti, un'opera che in concreto è destinata a servizio pubblico e realizzata su area comunale.

• d.lgs. n. 163/2006

  le concessioni di lavori pubblici e i relativi affidamenti a terzi ricadono nel sistema delle regole di evidenza pubblica.

• art. 97 Cost.

  l'evidenza pubblica è imposta a tutela dei principi di legalità e buon andamento della pubblica amministrazione.

Massime di principio

• La concessione di costruzione e gestione di un'opera pubblica è riconducibile alla categoria della concessione di lavori pubblici e, quando il concessionario affidi a terzi l'esecuzione dei lavori, devono essere rispettate le regole di evidenza pubblica per la scelta dell'appaltatore, salvo specifiche deroghe di legge.
• L'assenza di una procedura competitiva per l'affidamento di lavori pubblici comporta la nullità del contratto ex art. 1418 c.c., perché la regola della gara tutela interessi pubblici indisponibili quali concorrenza, trasparenza, imparzialità e buon andamento.
• Quando il contratto di appalto è nullo per violazione delle norme imperative sull'affidamento, l'appaltatore ha interesse ad agire per la declaratoria di nullità anche al fine di paralizzare eventuali domande riconvenzionali di inadempimento e di poter eventualmente esperire l'azione di arricchimento senza causa.
• La qualificazione dell'opera come privata o pubblica deve dipendere dai presupposti effettivi della disciplina applicabile: in mancanza dei requisiti richiesti per il parcheggio pertinenziale privato, non può essere esclusa l'applicazione delle regole proprie dell'opera pubblica.
• L'interesse ad agire in nullità è, per le parti del contratto, normalmente insito nella sola attitudine dell'atto a incidere nella loro sfera giuridica; non occorre dimostrare un ulteriore pregiudizio specifico.

Come è indicizzato