Sentenza del 13/12/2024 n. 32387 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

La controversia riguarda l'avviso di accertamento Tosap per il 2013, oltre accessori e sanzioni, relativo a circa 120 mq di spazio soprastante Via Ar, strada del demanio comunale occupata dal sovrappasso del Passante di Mestre, infrastruttura autostradale statale affidata in gestione a CAV. La Corte di Giustizia Tributaria di II grado del Veneto aveva confermato l'annullamento dell'avviso, ritenendo insussistente un'effettiva sottrazione di suolo all'uso pubblico e valorizzando la destinazione pubblica dell'opera. ABACO ha denunciato violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 39 del D.Lgs. 507/1993: a suo avviso l'occupazione dello spazio comunale da parte del viadotto integra il presupposto Tosap, indipendentemente dalla proprietà statale dell'opera, dalla finalità pubblica e dall'esistenza di una concessione comunale. CAV ha eccepito l'inammissibilità per doppia conforme, contestato il presupposto impositivo e proposto ricorso incidentale condizionato, sostenendo di non essere il soggetto passivo e di avere diritto all'esenzione prevista per gli enti pubblici, anche in ragione della propria natura di società pubblica e in house. Ha inoltre chiesto, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla CGUE.

La decisione

La Cassazione ha respinto l'eccezione di inammissibilità per doppia conforme: ABACO deduceva un errore di diritto, non una nuova contestazione dei fatti preclusa dall'art. 348-ter c.p.c. Ha accolto il ricorso principale: la Tosap è dovuta quando l'occupazione, anche soprastante e anche priva di titolo, sottrae effettivamente una porzione di suolo pubblico all'uso normale e collettivo. Il viadotto è un impianto che occupa lo spazio soprastante e limita gli usi alternativi del suolo comunale; non escludono il tributo la proprietà statale, la destinazione alla viabilità pubblica, l'assenza di concessione comunale o la natura strutturale dell'occupazione. È stata respinta anche la tesi esonerativa di CAV: l'esenzione dell'art. 49, lett. a), D.Lgs. 507/1993 richiede che l'occupazione sia direttamente imputabile a uno dei soggetti esenti; una società concessionaria, anche pubblica o in house, resta soggetto distinto dallo Stato e non beneficia automaticamente dell'esenzione. CAV, inoltre, non aveva provato i presupposti della qualità in house invocata. La Corte ha ritenuto non necessario il rinvio pregiudiziale alla CGUE. Ha quindi cassato la sentenza impugnata e deciso nel merito, rigettando il ricorso originario di CAV contro l'avviso. Ricorso incidentale rigettato. Spese di merito compensate; CAV condannata alle spese di Cassazione, liquidate in euro 600, oltre euro 200 per esborsi, rimborso forfettario e accessori di legge, nonché all'eventuale ulteriore contributo unificato per il ricorso incidentale.

Norme richiamate

• Art. 348-ter c.p.c.

  Non si è dunque di fronte ad un uso surrettizio ed indiretto (cioè attraverso la solo formale ed apparente deduzione del vizio di cui al n. 3 dell'art. 360 co. cod. proc. civ.) del vizio di cui al n.5 della norma citata (effettivamente precluso, soltanto esso, in caso di 'doppia conforme' ex art. 348 ter cit.), bensì ad una doglianza avente ad oggetto un errore giuridico che avrebbe sì portato il giudice regionale ad escludere il requisito occupativo, ma appunto all'esito di un percorso tecnico-giuridico, e quindi interpretativo di norme, certamente passibile di censura per violazione e falsa applicazione di legge.

  La preclusione da doppia conforme riguarda la censura di fatto prevista dall'art. 360, n. 5, c.p.c.; non impedisce invece il ricorso per Cassazione che denunci un errore di diritto nell'interpretazione o applicazione delle norme.

• Art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.

  Non si è dunque di fronte ad un uso surrettizio ed indiretto (cioè attraverso la solo formale ed apparente deduzione del vizio di cui al n. 3 dell'art. 360 co. cod. proc. civ.) del vizio di cui al n.5 della norma citata (effettivamente precluso, soltanto esso, in caso di 'doppia conforme' ex art. 348 ter cit.), bensì ad una doglianza avente ad oggetto un errore giuridico che avrebbe sì portato il giudice regionale ad escludere il requisito occupativo, ma appunto all'esito di un percorso tecnico-giuridico, e quindi interpretativo di norme, certamente passibile di censura per violazione e falsa applicazione di legge.

  La violazione o falsa applicazione di legge è censurabile in Cassazione quando la doglianza investe la regola giuridica applicata dal giudice, anche se tale errore ha condotto a una valutazione sul presupposto dell'occupazione.

• Art. 38 del D.Lgs. 507/1993

  il presupposto impositivo della Tosap è costituito, ai sensi degli artt. 38 e 39 D.Lgs. n. 507/1993, dall'occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti o sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei Comuni o delle Province, che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico, con ciò rilevando il fatto oggettivo della predetta occupazione, indipendentemente dall'esistenza o meno di una concessione od autorizzazione, salvo che sussista una delle ipotesi di esenzione previste dall'art. 49 D.Lgs. cit.

  La Tosap colpisce l'occupazione effettiva di suolo pubblico e degli spazi soprastanti o sottostanti, quando ne derivi una sottrazione all'uso pubblico. Il presupposto è oggettivo e non richiede un'autorizzazione o concessione; le esenzioni devono risultare da una specifica previsione normativa.

• Art. 39 del D.Lgs. 507/1993

  Dal che si evince la ininfluenza, ad escludere il presupposto impositivo, del fatto che - come nella specie - l'occupazione del suolo comunale sia correlato ad una sovrapposizione stradale puramente strutturale, contingente e fattuale (anche se non abusiva), pur in assenza di un rapporto concessorio o autorizzativo con il Comune (art.25 Cod. Strada).

  È soggetto passivo il titolare della concessione o autorizzazione e, in mancanza, l'occupante di fatto, anche abusivo. L'assenza di un rapporto concessorio con il Comune non elimina né il presupposto impositivo né la possibile responsabilità dell'occupante.

• Art. 49, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 507/1993

  nel senso che l'esenzione prevista per lo Stato e gli altri enti dall'art. 49, comma 1, lett. a), D.Lgs. 507/1993 postula che l'occupazione, quale presupposto del tributo, sia ascrivibile proprio al soggetto esente, sicché, nel caso di detenzione di spazi rientranti nel demanio o nel patrimonio indisponibile dello Stato da parte di una società concessionaria per la realizzazione e la gestione di un'opera pubblica (come un tratto di rete autostradale inclusiva di un viadotto sopraelevato), alla stessa non spetta l'esenzione, in quanto è questa ad eseguire la costruzione dell'opera e/o la sua gestione economica e funzionale, a nulla rilevando che l'opera sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione.

  L'esenzione è limitata alle occupazioni direttamente imputabili allo Stato o agli altri enti elencati dalla norma. Non si estende automaticamente alla società concessionaria che realizza o gestisce l'opera, anche se pubblica, proprietaria pubblica dell'infrastruttura o partecipata da enti pubblici.

• Art. 13, commi 1-bis e 1-quater, D.P.R. 115/2002

  dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, a carico della parte ricorrente incidentale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso incidentale, a norma del comma 1 bis dello stesso art.13, se dovuto.

  In conseguenza del rigetto del ricorso incidentale, la Corte dà atto dei presupposti processuali per il versamento dell'ulteriore contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso incidentale, se dovuto.

• Art. 267 TFUE

  Con sentenza 6 ottobre 2021 in causa C-561/19 (Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi c/ RFI Spa), la CGUE ha ribadito (par. 33), sulla scorta di numerosi richiami, che il giudice di ultima istanza è esonerato dal rinvio pregiudiziale ogniqualvolta abbia constatato che "la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell'Unione di cui si tratta è già stata oggetto d'interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell'Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi".

  Il giudice nazionale di ultima istanza non deve rinviare la questione alla CGUE se essa non è rilevante, è già stata interpretata o la corretta interpretazione del diritto UE è evidente e non lascia ragionevoli dubbi. Nel caso concreto la Corte ha motivato l'assenza dei presupposti per il rinvio.

• Art. 345 TFUE

  ... quanto alla compatibilità di tale soluzione con il diritto unionale va osservato che questa Corte ha già ritenuto che non sussista alcuna incertezza sulla questione qui in scrutinio, che imponga il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea (v. Cass. Sez. T. 10 febbraio 2023, n. 4116), dovendo aggiungersi sul punto che i Trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, come precisa l'art. 345 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea...

  Il diritto UE lascia impregiudicato il regime di proprietà scelto dagli Stati membri; la proprietà pubblica dell'infrastruttura non comporta però, di per sé, l'esenzione Tosap per una società concessionaria che occupa lo spazio pubblico.

• Art. 106 TFUE

  D'altra parte, è pure costante affermazione di questa Corte (v. Cass.n. 2164/24 cit., n. 2275/24 e n. 25614/24 cit.) quella per cui - nel caso di società in house -la scelta della forma privata comporta di per sé la necessaria applicazione del regime previsto per gli altri soggetti privati, proprio al fine di non alterare il regime della concorrenza, "con l'applicazione delle sole deroghe necessarie all'espletamento del compito pubblico assegnato (vedi art. 106 , comma 2, del TFUE , che stabilisce che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti alla adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata)..."

  Anche le imprese pubbliche e in house sono soggette alle regole dei Trattati e della concorrenza, salvo le deroghe necessarie a consentire l'adempimento della specifica missione di interesse generale. La forma societaria privata non dà titolo automatico a un trattamento fiscale riservato allo Stato.

Massime di principio

• Per la Tosap, l'occupazione di una strada comunale può comprendere anche lo spazio soprastante: un viadotto o sovrappasso è imponibile se limita l'uso normale e collettivo del suolo sottostante, anche senza impedire materialmente il passaggio sulla strada.
• Il presupposto impositivo dipende dall'occupazione effettiva, non dalla proprietà dell'opera né dalla sua finalità pubblica. La proprietà statale del viadotto e la destinazione alla viabilità non escludono quindi la tassa dovuta per l'occupazione di spazio comunale.
• In assenza di concessione o autorizzazione comunale, può essere soggetto passivo l'occupante di fatto; il tributo non presuppone che l'occupazione sia abusiva o derivante da un titolo rilasciato dal Comune.
• Le esenzioni fiscali sono di stretta interpretazione: una società concessionaria non beneficia dell'esenzione riconosciuta allo Stato soltanto perché è partecipata da enti pubblici, opera in house o gestisce un'infrastruttura demaniale. Occorre che l'occupazione sia direttamente imputabile al soggetto esente.
• La doppia conforme non preclude una censura di legittimità che contesti l'interpretazione o applicazione della norma; preclude invece, nei limiti previsti, la riproposizione in Cassazione di una censura meramente fattuale.
• Il rinvio pregiudiziale alla CGUE non è automatico: il giudice di ultima istanza può ometterlo quando la questione non è rilevante, è già chiarita dalla Corte o la soluzione è evidente e priva di ragionevoli dubbi.