Sentenza n. 415/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ricorrente, titolare di una ricetta brevettata e interessata all'apertura di un'attività di somministrazione di prodotti alimentari tipici locali, ha impugnato il diniego comunale fondato sulla valutazione negativa della Commissione interna e recepito dalla Giunta comunale. In primo luogo ha dedotto il difetto di motivazione della comunicazione del 29 marzo 2024 e la violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, poiché non le sarebbero stati comunicati i motivi ostativi prima dell'adozione del diniego. In secondo luogo ha contestato la legittimità del regolamento comunale e del diniego per contrasto con la libertà di insediamento e di prestazione dei servizi, con la normativa statale e regionale e con la direttiva 2006/123/CE, censurando la natura discrezionale, non predeterminata, atipica, vietata e sproporzionata dei criteri applicati, incluso il riferimento alla presenza di esercizi analoghi nella zona. In terzo luogo ha dedotto che il diniego non avrebbe applicato analiticamente i criteri regolamentari e che la propria proposta li avrebbe comunque soddisfatti. Il Comune ha sostenuto, tra l'altro, che la procedura non fosse a istanza di parte, che la richiesta istruttoria valesse come soccorso istruttorio e che si trattasse di una procedura concorsuale sottratta all'art. 10-bis.

La decisione

Il TAR ha respinto la censura relativa al difetto di motivazione della comunicazione del 29 marzo 2024, rilevando che tale atto era una mera comunicazione dell'esito e non il provvedimento conclusivo lesivo. Il provvedimento decisorio era costituito dalla deliberazione della Giunta comunale, che richiamava per relationem la valutazione della Commissione e risultava sufficientemente motivata. Ha invece accolto la censura di violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990. La procedura è stata qualificata come procedimento a istanza di parte, poiché il regolamento ammetteva la presentazione di progetti da parte dei privati e la disciplina attuativa prevedeva una specifica domanda, con contenuti e documenti predeterminati. Non è stata ritenuta una procedura concorsuale, perché le istanze erano autonome e non inserite in un'unica procedura selettiva caratterizzata da regole comuni; la loro valutazione congiunta in un verbale e in una deliberazione non mutava tale natura. La richiesta di integrazioni del 6 marzo 2024 non costituiva comunicazione dei motivi ostativi, poiché riguardava soltanto alcuni aspetti istruttori e non anticipava le ragioni poi poste a fondamento del diniego, quali la saturazione dell'area, la presenza di esercizi simili, l'assenza di diversificazione dell'offerta e la mancanza di un effettivo progetto culturale. Non era applicabile l'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, trattandosi dell'esercizio di un potere discrezionale. L'omessa comunicazione dei motivi ostativi ha quindi determinato l'illegittimità degli atti impugnati. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. Gli atti sono stati annullati con obbligo per il Comune di rinnovare il procedimento, comunicando previamente i motivi ostativi e valutando le eventuali osservazioni della società con una nuova e puntuale motivazione. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda.

  La disposizione si applica alla procedura comunale per l'approvazione di progetti speciali promossi da privati e impone la comunicazione delle ragioni sostanziali del possibile diniego prima della decisione finale. Una mera richiesta di integrazione istruttoria, priva dell'indicazione dei motivi ostativi, non soddisfa tale obbligo.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La sanatoria dei vizi formali non è applicabile quando l'amministrazione esercita un potere discrezionale, sicché l'omessa comunicazione dei motivi ostativi comporta l'illegittimità degli atti impugnati.

• art. 3 del Regolamento comunale per l'esercizio del commercio nelle aree urbane di particolare valore culturale

  I progetti speciali in deroga ai divieti di cui all'art. 2, comma 1, possono essere promossi e approvati dall'Amministrazione, ma anche su iniziativa di privati.

  La previsione conferma che il procedimento può essere attivato mediante istanza privata e, in assenza di una diversa previsione normativa di rango primario, resta soggetto all'art. 10-bis l. 241/1990.

• art. 4, comma 2, l.r. Emilia-Romagna n. 14/2003

  La norma è stata richiamata dalla ricorrente nel contestare i criteri regolamentari, ma le relative censure sono state assorbite a seguito dell'accoglimento della violazione dell'art. 10-bis.

• art. 14, comma 1, n. 5, direttiva 2006/123/CE

  La disposizione è stata richiamata dalla ricorrente a sostegno delle censure contro i criteri regolamentari, ma il giudice non ha deciso tali questioni, ritenendole assorbite.

Massime di principio

• Un procedimento avviato su iniziativa di un privato per ottenere l'approvazione di un progetto o l'adozione di un provvedimento favorevole conserva natura di procedimento a istanza di parte anche quando l'amministrazione dispone di un margine di discrezionalità nella valutazione dell'interesse pubblico; pertanto, prima del diniego deve essere applicato l'art. 10-bis l. 241/1990, salvo specifiche deroghe normative.
• La richiesta di chiarimenti o integrazioni documentali non equivale alla comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell'art. 10-bis l. 241/1990 se non rende conoscibili le ragioni sostanziali che potrebbero condurre al rigetto, impedendo così al privato un contraddittorio effettivo.
• La valutazione congiunta di più istanze in un unico verbale o provvedimento non trasforma automaticamente procedimenti autonomi in una procedura concorsuale. La procedura concorsuale presuppone una pluralità di partecipanti inseriti in un'unica procedura, soggetti a regole comuni e sottoposti a una selezione comparativa.
• Quando l'amministrazione esercita un potere discrezionale, l'omessa comunicazione dei motivi ostativi non è neutralizzata dall'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, poiché il contraddittorio procedimentale può incidere sul contenuto della decisione finale.
• L'annullamento per violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 impone la riedizione del procedimento a partire dalla comunicazione dei motivi ostativi, con successiva valutazione espressa delle osservazioni eventualmente presentate e nuova motivazione del provvedimento finale.

Come è indicizzato