Cassazione Penale, Sentenza n. 5536/2022 del 16/02/2022

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnavano la conferma della condanna per il reato previsto dall'art. 353-bis c.p. per aver, secondo l'accusa, concertato l'affidamento diretto di un sistema di sicurezza per le Universiadi 2013 alla ditta ICE e FIRE di Buratti Claudio mediante collusioni, descrizioni di prestazioni calibrate per l'impresa, esclusione di pubblicità e simulazione dello stato di urgenza. Sono inoltre stati dedotti motivi processuali: omissione dell'avviso relativo alla facoltà di richiedere la sospensione del processo con messa alla prova, vizi di notifica degli atti in appello e contestazioni sulla prova e sulla mancata valorizzazione delle circostanze attenuanti.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto fondati i ricorsi con riferimento al profilo sostanziale decisivo: ha chiarito che l'art. 353-bis c.p. punisce comportamenti volti ad inquinare il contenuto di un bando o di un atto equipollente che abbia funzione selettiva e che la norma non può essere estesa per ricomprendere condotte il cui fine sia semplicemente quello di evitare la gara mediante un affidamento diretto illegittimo, salvo che la trattativa privata sia preceduta da un segmento effettivamente competitivo o da un atto avente la stessa funzione del bando. La Corte ha ritenuto che la Corte di appello non abbia adeguatamente accertato se nel procedimento amministrativo fossero presenti fasi selettive informali e dunque abbia applicato in modo errato la norma. Tuttavia la sentenza di condanna è stata annullata senza rinvio perché il reato è estinto per prescrizione. La Cassazione ha inoltre richiamato i criteri per l'assoluzione "per non sussistenza del fatto" ai sensi dell'art. 129 c.p.p., ritenendo che non sussistessero le condizioni per una pronuncia assolutoria meramente constatativa vista l'insufficiente accertamento dei fatti.

Norme richiamate

• art. 353-bis cod. pen.

  La norma punisce la turbativa del procedimento finalizzato alla determinazione del contenuto del bando o di altro atto equipollente; va interpretata nel senso che l'atto equipollente deve assolvere alla funzione selettiva del bando e non può essere estesa per includere condotte finalizzate esclusivamente a impedire la gara tramite affidamento diretto illegittimo, salvo che esista una fase concorsuale informale

• art. 353 cod. pen.

  Riferimento storico e comparativo: il reato originario contempla l'impedimento o il turbamento degli incanti; ha aiutato a definire i limiti e le analogie rispetto all'art. 353-bis

• legge 13 agosto 2010 n. 136

  Ha introdotto l'art. 353-bis con la finalità di colmare un vuoto di tutela e prevenire la personalizzazione dei bandi e le condotte collusive che alterano la concorrenza

• d. lgs. n. 163 del 2006

  Normativa di riferimento sul regime degli appalti allora vigente, la cui violazione è stata richiamata nella ricostruzione fattuale dell'affidamento diretto irregolare

• art. 168-bis cod. pen.

  Norma processuale sulla sospensione del procedimento con messa alla prova; i ricorrenti hanno dedotto omissione dell'avviso nel decreto di giudizio immediato

• art. 161, comma 4, cod. proc. pen.

  Richiamato in relazione alla legittimità delle notifiche compiute tramite difensore quando la notifica a mani non è possibile; questioni fattuali sulla correttezza delle notifiche in appello

• art. 180 e art. 182 cod. proc. pen.

  Richiamati nel quadro delle nullità dedotte relative a mancata assistenza e termini per la deduzione delle nullità

• art. 129, comma 2, cod. proc. pen.

  Criteri per pronunciare sentenza di assoluzione quando l'insussistenza del fatto risulta dagli atti in modo ictu oculi; la Corte ha ritenuto che nel caso non fossero rispettati i requisiti per un'assoluzione meramente constatativa

• Sentenza Corte Costituzionale n. 19 del 2020

  Richiamata dai ricorrenti in relazione agli effetti della declaratoria di incostituzionalità su norme processuali e sulle nullità; rilevanza prospettata dai difensori ma non decisiva per la Cassazione sul punto sostanziale

• Sentenza Corte Costituzionale n. 98 del 2021

  Richiamata dalla Corte di Cassazione per ribadire il divieto di analogia in malam partem e la necessità che il testo di legge dia chiara conoscenza della fattispecie sanzionata

Massime di principio

• L'art. 353-bis c.p. tutela l'integrità del procedimento di scelta del contraente solo quando la condotta inquina il contenuto di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione selettiva; non è correttamente applicabile a mere condotte volte a eludere la gara con un affidamento diretto, salvo la presenza di una fase concorsuale informale
• Per integrare il reato in caso di trattativa privata occorre accertare l'esistenza di un segmento procedimentale effettivamente competitivo o di atti che fissino regole di selezione; l'elemento materiale e finale va ricostruito attraverso puntuale accertamento del procedimento amministrativo
• Il principio di legalità e il divieto di analogia in malam partem impediscono di estendere la fattispecie penale oltre il senso letterale della norma; le valutazioni teleologiche non possono sostituire i limiti testuali della norma
• Nei processi per reati connessi ad appalti è essenziale che il giudice motivi specificamente come e quando il procedimento amministrativo sia stato turbato, indicando se vi erano o meno fasi selettive informali; l'omissione di tale ricostruzione può determinare l'annullamento della sentenza
• Anche quando la corretta interpretazione porta a favore dell'imputato, questioni processuali temporali come la prescrizione possono rendere l'annullamento senza rinvio la conseguenza pratica dell'impugnazione
• Le eccezioni processuali relative a nullità di notifiche e omissione di avvisi (es. messa alla prova) devono essere tempestivamente e adeguatamente dedotte e documentate; tuttavia, sul piano sostanziale la qualificazione del fatto rispetto alla fattispecie di reato resta decisiva