Sentenza n. 1479/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La società, pur dichiarando di possedere i requisiti di qualificazione richiesti, non aveva partecipato alla gara e aveva impugnato immediatamente il bando, il disciplinare, il capitolato speciale, il disciplinare tecnico-prestazionale, lo schema di contratto e gli atti connessi. Il TAR aveva dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione e interesse, ritenendo che le clausole contestate non fossero immediatamente escludenti. In appello la società ha riproposto due censure. Con la prima ha sostenuto che l’art. 29, comma 1, del capitolato speciale, imponendo all’appaltatore di garantire una presenza giornaliera di personale pari almeno al 95% della dotazione organica complessiva, avrebbe previsto un obbligo impossibile da rispettare, incompatibile con le assenze fisiologiche dei lavoratori e tale da rendere l’appalto non remunerativo. Con la seconda ha dedotto la violazione della deliberazione ARERA n. 385/2023/R/RIF e del relativo allegato, lamentando che lo schema di contratto si discostasse dallo schema-tipo dell’Autorità mediante l’omessa inclusione di alcune disposizioni e che tale carenza avrebbe impedito la formulazione di un’offerta consapevole, valida e remunerativa. Sono stati inoltre dedotti violazione degli artt. 1 e 3 del d.lgs. n. 36/2023, dei principi di concorrenza, favor partecipationis, non discriminazione, proporzionalità ed economicità, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta e irragionevolezza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello, confermando la sentenza del TAR. Ha ritenuto che nessuna delle clausole contestate fosse immediatamente escludente secondo i criteri elaborati dall’Adunanza plenaria n. 4/2018. La prova della natura escludente deve essere rigorosa e grava sulla parte che impugna immediatamente la lex specialis senza partecipare alla gara. La clausola relativa alla presenza giornaliera del 95% del personale non imponeva di violare i limiti dell’orario di lavoro né di impedire le assenze tutelate dalla legge, ma individuava uno standard di capacità organizzativa e di efficienza aziendale, conseguibile anche mediante l’integrazione del personale dell’impresa. Essa non rendeva impossibile o non remunerativa la formulazione dell’offerta. Neppure la dedotta difformità dello schema contrattuale rispetto al modello ARERA aveva carattere immediatamente lesivo: l’art. 7 dello schema approvato dal Comune prevedeva l’aggiornamento del corrispettivo mediante rinvio alla disciplina ARERA, assicurando la verifica della remunerazione dei costi e dell’equilibrio economico-finanziario. Le argomentazioni dell’appellante erano inoltre generiche e la partecipazione di dodici operatori costituiva un elemento confermativo, non autonomamente decisivo, dell’assenza di immediata lesività. Il Consiglio di Stato ha prescinduto dall’esame dell’eccezione di improcedibilità per omessa impugnazione dell’aggiudicazione e ha condannato l’appellante alle spese del grado, liquidate in 5.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 97 Cost.

  Richiamato tra i parametri di legittimità degli atti di gara e dei principi di buon andamento e imparzialità.

• art. 36 Cost.

  Richiamato dall’appellante tra i parametri costituzionali asseritamente violati dagli atti di gara.

• artt. 1 e 3 d.lgs. 36/2023

  Richiamati in relazione ai principi del risultato, della fiducia, della concorrenza, della parità di trattamento, della non discriminazione, della trasparenza e della proporzionalità nelle procedure di affidamento.

• deliberazione ARERA n. 385/2023/R/RIF e Allegato A

  La disciplina e lo schema-tipo ARERA sono stati ritenuti rispettati, quanto agli aspetti rilevanti, mediante il rinvio contenuto nello schema contrattuale all’aggiornamento del corrispettivo e alla verifica della remunerazione dei costi e dell’equilibrio economico-finanziario.

• art. 1339 c.c.

  Richiamato nel dibattito processuale sull’etero-integrazione dello schema contrattuale, senza costituire la principale base decisoria della sentenza.

• Adunanza plenaria n. 4/2018

  Le clausole della lex specialis possono essere impugnate immediatamente da chi non abbia partecipato alla gara solo quando siano effettivamente escludenti, ossia quando rendano impossibile o gravemente difficoltosa la partecipazione, impediscano il calcolo di convenienza, impongano obblighi contra ius o presentino gravi carenze essenziali; la relativa prova deve essere rigorosa.

Massime di principio

• L’operatore economico che non abbia partecipato a una gara è legittimato a impugnare immediatamente la lex specialis soltanto se dimostra rigorosamente che le clausole contestate sono immediatamente escludenti, perché rendono impossibile o incongruamente difficoltosa la partecipazione, impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica, impongono obblighi contra ius, rendono il rapporto obiettivamente non conveniente o presentano gravi carenze di dati essenziali per la formulazione dell’offerta.
• La clausola di gara che impone la disponibilità di una determinata consistenza minima di personale può costituire uno standard di capacità organizzativa e di efficienza aziendale, e non un obbligo di assicurare materialmente la presenza di ogni lavoratore senza tener conto delle assenze legittime, quando sia ragionevolmente soddisfabile mediante l’organizzazione e l’integrazione della forza lavoro.
• La mera difformità dello schema contrattuale dallo schema-tipo dell’autorità di regolazione non determina, di per sé, l’immediata lesività della lex specialis, quando gli atti di gara contengano clausole idonee a recepire gli elementi essenziali della disciplina regolatoria, quali l’aggiornamento del corrispettivo e la verifica dell’equilibrio economico-finanziario.
• Il numero significativo di operatori che hanno presentato offerta non prova autonomamente la legittimità della lex specialis, ma può essere utilizzato come elemento confermativo dell’assenza di una concreta e immediata preclusione alla partecipazione, ove tale conclusione sia già desunta dall’interpretazione degli atti di gara e dagli altri elementi istruttori.
• La partecipazione di operatori economici in numero cospicuo è incompatibile, salvo prova contraria rigorosa, con la tesi secondo cui le clausole della gara avrebbero reso impossibile o gravemente difficoltosa la formulazione di un’offerta seria e consapevole.

Come è indicizzato