Sentenza n. 5923/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’appellante aveva impugnato la sentenza del TAR, deducendo l’erronea qualificazione della domanda e il conseguente erroneo diniego della giurisdizione amministrativa. In primo grado aveva contestato la validità della clausola dell’avviso d’asta relativa al lotto 4, con cui il Comune aveva riconosciuto alla conduttrice dell’immobile la facoltà di esercitare la prelazione, sostenendo che tale previsione fosse contra legem perché il contratto transitorio era stato stipulato per uso abitativo mentre l’immobile aveva destinazione direzionale/ufficio e categoria catastale A10. L’appellante sosteneva che la domanda riguardasse il controllo di legittimità sulla scelta amministrativa di inserire la clausola nella lex specialis, e non l’accertamento dell’esistenza o del legittimo esercizio del diritto di prelazione né il contratto privatistico sottostante. Il Comune e la controinteressata avevano eccepito, oltre al difetto di giurisdizione, la carenza di interesse attuale, in quanto la procedura non era ancora definita con aggiudicazione definitiva. Il TAR aveva ritenuto che la controversia riguardasse sostanzialmente il diritto soggettivo di prelazione e il diritto di proprietà acquistato dalla conduttrice, devolvendola al giudice ordinario.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello. Ha ritenuto che il TAR avesse invertito l’ordine logico delle questioni, esaminando preliminarmente la carenza di interesse prima di definire la giurisdizione. Ha quindi qualificato il petitum sostanziale come diretto a contestare la clausola del bando con cui il Comune aveva riconosciuto alla conduttrice la facoltà di prelazione, vale a dire l’esercizio del potere amministrativo a monte, e non la prelazione esercitata a valle né il contratto di locazione. Poiché la controversia investiva la legittimità o nullità di una previsione della lex specialis, essa rientra nella giurisdizione amministrativa, secondo l’ordinario criterio fondato sulla contrapposizione tra potere amministrativo e interesse legittimo. Il giudice ha inoltre precisato che, nel caso concreto, la prelazione riconosciuta dal Comune doveva qualificarsi come convenzionale e non legale, anche considerando la natura transitoria del contratto di locazione. La sentenza del TAR è stata pertanto annullata ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con rinvio della causa al TAR Emilia-Romagna, presso il quale il giudizio dovrà essere riassunto entro novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per la novità della questione.

Norme richiamate

• art. 105 c.p.a.

  la rimessione della causa in primo grado

  Quando il giudice d’appello accerta il difetto di giurisdizione dichiarato dal giudice di primo grado, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al primo giudice, secondo quanto previsto dalla disposizione.

• art. 19 l. n. 123/1987

  Richiamato dall’appellante a sostegno della dedotta illegittimità della clausola di prelazione; il Consiglio di Stato non ne ha svolto un’interpretazione specifica.

• art. 38 l. n. 392/1978

  Richiamato dall’appellante in relazione alla disciplina della prelazione; il Consiglio di Stato non ne ha svolto un’interpretazione specifica.

Massime di principio

• La controversia relativa alla legittimità o nullità di una clausola inserita in un bando o avviso pubblico per l’alienazione di un bene comunale appartiene alla giurisdizione amministrativa quando investe direttamente la scelta dell’amministrazione di esercitare il proprio potere nella predisposizione della lex specialis, a prescindere dalle argomentazioni utilizzate per dedurre il vizio.
• Deve essere distinto il contestato esercizio del potere amministrativo con cui l’amministrazione riconosce in un bando una facoltà di prelazione dalla successiva prelazione esercitata dal beneficiario: il primo attiene alla giurisdizione amministrativa, mentre la seconda si colloca a valle della scelta amministrativa e non determina, da sola, lo spostamento della controversia al giudice ordinario.
• La qualificazione della domanda ai fini del riparto di giurisdizione deve essere effettuata sulla base del petitum sostanziale, considerando l’effettivo oggetto della contestazione e non soltanto gli effetti privatistici eventualmente collegati agli atti amministrativi impugnati.
• La questione di giurisdizione deve essere esaminata prima delle condizioni dell’azione; è logicamente erroneo subordinare o anticipare la valutazione dell’interesse a ricorrere rispetto alla previa individuazione del giudice munito di giurisdizione.
• La prelazione riconosciuta dall’amministrazione nell’ambito di un’asta pubblica può avere natura convenzionale, e non legale, quando deriva dalla clausola del bando o dal rapporto negoziale sottostante; in tal caso la controversia sulla legittimità della scelta amministrativa di inserirla nel bando resta devoluta al giudice amministrativo.

Come è indicizzato