Cassazione Penale, Sentenza n. 23794/2022 del 20/06/2022

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnavano la conferma delle condanne per abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) contestate in relazione alla nomina e al pagamento di compensi per l'attivita di collaudo nel piano di lottizzazione "Eredi Filippelli". Si contestava che il sig. Graziani, pur avendo partecipato all'iter autorizzativo (convenzione, permesso di costruire), fosse stato nominato e liquidato quale collaudatore in violazione del divieto previsto dall'art. 141 d.lgs. n. 163/2006; i ricorrenti hanno dedotto alternativamente: non applicabilita del Codice degli appalti alle opere sotto soglia e quindi prevalenza della disciplina semplificata/convenzionale; che l'attivita svolta era mera alta sorveglianza e verifica del certificato di regolare esecuzione (emesso dal direttore lavori) e non un collaudo ai sensi del Codice; carenza di dolo e di prova della concorso criminoso e dell'effettivo danno ingiusto al Comune in quanto i pagamenti erano sostenuti dal privato.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto i ricorsi fondati. Ha chiarito che la deroga prevista dall'art. 16, comma 2-bis, d.P.R. 380/2001 (che esclude l'applicazione del Codice degli appalti per talune opere di urbanizzazione primaria) e' stata introdotta dopo la stipula della convenzione e quindi non operava nei rapporti nati prima della modifica normativa, per cui doveva trovare applicazione la disciplina previgente (con obbligo di procedure negoziate per le opere sotto soglia). Tuttavia la Corte ha censurato la ricostruzione del giudice di merito circa la responsabilita di Lepera, la qualificazione degli atti e la sussistenza del concorso e del dolo: ha ritenuto che l'imputazione originaria fosse riferita alla nomina del collaudatore attribuibile al dirigente che aveva nominato Graziani e che, dopo la riforma dell'art. 323 c.p., non e' piu' possibile fondare l'abuso d'ufficio su mere violazioni di generici obblighi comportamentali o su norme regolamentari prive di regole di condotta specifiche. Per tali ragioni la sentenza impugnata e' stata annullata (con rinvio per gli esiti conseguenti), essendo carente l'accertamento della fattispecie tipica e della prova del concorso e del dolo.

Norme richiamate

• art. 141 d.lgs. n. 163/2006

  Divieto per il collaudatore o i componenti della commissione di collaudo di aver svolto funzioni nelle attivita autorizzative, di controllo, progettazione, direzione, vigilanza o esecuzione dei lavori; la Corte ha ritenuto applicabile questa regola ratione temporis alla vicenda in quanto la convenzione e le nomine erano anteriori alla deroga del 2011

• art. 16, comma 2-bis d.P.R. n. 380/2001

  Nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonche' degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, e' a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

  Si tratta della deroga che esclude l'applicazione del Codice degli appalti per certe opere di urbanizzazione; la Corte ha rilevato che tale deroga e' stata introdotta dopo la stipula della convenzione e non poteva retroagire senza modifica espressa della convenzione

• art. 323 cod. pen.

  Reato di abuso d'ufficio: la Corte richiama l'interpretazione post-riforma (2020) che restringe l'ambito applicativo della fattispecie, escludendo che la violazione di norme generali o regolamentari prive di regole di condotta specifiche integri il reato

• art. 122, comma 8 d.lgs. n. 163/2006 (previgente)

  Disciplina che imponeva, per le opere sotto soglia e negli accordi precedenti alla deroga 2011, il ricorso alla procedura negoziata con invito a piu' operatori; applicabile ratione temporis alla vicenda

• art. 208 d.P.R. n. 554/1999

  Prevede il certificato di regolare esecuzione emesso dal direttore lavori e confermato dal responsabile del procedimento; la Corte ha considerato rilevante la distinzione tra questo certificato e il collaudo comunale

• art. 13 d.P.R. n. 3/1957

  Norma di comportamento del pubblico dipendente (dovere di conformita alle leggi); la Corte ha ritenuto che la violazione di tale norma non possa, di per se', integrare il reato di abuso d'ufficio alla luce della riforma del 2020 e inoltre non e' correttamente invocabile per gli enti locali

Massime di principio

• Verificare la lex temporis: la disciplina applicabile e' quella vigente al momento in cui si e' perfezionato il rapporto (ad es. stipula della convenzione), salvo modifiche contrattuali esplicite
• Per l'abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) dopo la riforma del 2020 e' necessario individuare una norma di condotta specifica e non ci si puo' fondare su violazioni di principi generali o di norme regolamentari generiche
• La qualifica dell'atto (collaudo vs certificato di regolare esecuzione) e la competenza dei soggetti devono essere accertate concretamente: la mera denominazione contrattuale non basta a provare la violazione penale
• La prova del concorso e del dolo intenzionale richiede elementi concreti di intesa o accordo criminoso; la coincidenza tra richiesta del privato e provvedimento amministrativo non e' sufficiente
• La circostanza che il compenso sia stato posto a carico del privato non esclude automaticamente l'eventuale ingiusto vantaggio o il danno per l'ente; pero' occorre dimostrare l'effettiva ingiustizia e il dolo
• Nei casi di opere sotto soglia, accertare se il ricorso a procedure negoziate o altre procedure semplificate fosse obbligatorio alla data dei fatti e, in caso di discordanza normativa successiva, valutare se la convenzione sia stata modificata validamente