Sentenza n. 1395/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'operatore economico aveva impugnato il bando, le regole amministrative, le regole tecniche, lo schema di convenzione e gli atti connessi alla procedura di concessione dei giochi pubblici a distanza, contestando in particolare le clausole concernenti l'esclusione dalla gara e la decadenza dalla concessione per violazioni, anche non definitivamente accertate, degli obblighi fiscali e per il mancato versamento dell'imposta unica. Secondo l'appellante, tali previsioni sarebbero state immediatamente escludenti e lesive della propria posizione, in ragione della peculiare situazione fiscale derivante da controversie relative all'attività di gioco fisico svolta tramite Centri di Trasmissione Dati. Sono stati dedotti la violazione dei principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 49 e ss. e 56 e ss. TFUE, nonché dei principi di non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, oltre all'eccesso o carenza di potere. L'appellante ha inoltre censurato la dichiarazione di inammissibilità pronunciata dal TAR per carenza di interesse, sostenendo che le clausole avrebbero prodotto una lesione attuale e che l'amministrazione avrebbe dovuto limitare la rilevanza delle pendenze fiscali alle attività oggetto della gara. È stata infine dedotta l'omessa pronuncia sulla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267 TFUE, con richiesta di sospensione del processo in attesa della decisione della Corte di giustizia in altra causa.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato integralmente la sentenza del TAR Lazio. Ha ritenuto corretta la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse attuale. In via generale, le clausole del bando devono essere impugnate insieme all'atto che rende concreta e attuale la lesione, normalmente l'esclusione o l'aggiudicazione a terzi. L'impugnazione immediata è invece necessaria per le clausole direttamente lesive, comprese quelle immediatamente escludenti, ossia quelle che con assoluta e oggettiva certezza precludono ab origine un'utile partecipazione alla gara. Nel caso concreto, la società non contestava l'illegittimità astratta delle clausole, ma sosteneva che esse sarebbero state illegittime se applicate alla propria peculiare situazione fiscale. Tale valutazione avrebbe dovuto essere compiuta dalla stazione appaltante nella verifica dei requisiti di partecipazione o mediante un successivo atto applicativo. Il pregiudizio era quindi soltanto potenziale e non giustificava l'impugnazione immediata del bando. Il Collegio ha inoltre ritenuto irrilevante la richiesta di rinvio pregiudiziale, poiché i quesiti prospettati concernevano sostanzialmente l'interpretazione del diritto nazionale e delle clausole della lex specialis, non una questione interpretativa del diritto dell'Unione idonea a incidere sull'esito della controversia. Ha richiamato i principi della sentenza Consorzio Italian Management, secondo cui il giudice nazionale non è tenuto al rinvio quando la questione non è rilevante e il rinvio non costituisce un rimedio nella disponibilità delle parti. È stata respinta anche la richiesta di sospensione del processo. Le spese di giudizio sono state compensate per la difficoltà di accertamento della vicenda fattuale.

Norme richiamate

• artt. 71 e 176 d.lgs. 36/2023

  Costituiscono la base normativa nazionale richiamata per l'indizione della procedura telematica aperta avente a oggetto l'affidamento delle concessioni di gioco pubblico a distanza.

• art. 6 d.lgs. 41/2024

  Individua le attività e le funzioni relative all'esercizio dei giochi pubblici oggetto della concessione.

• artt. 49 e ss. TFUE

  Sono invocati dall'appellante a tutela della libertà di stabilimento; il giudice non ne esamina nel merito la compatibilità con le clausole di gara, ritenendo preliminarmente carente l'interesse attuale all'impugnazione.

• artt. 56 e ss. TFUE

  Sono invocati dall'appellante a tutela della libera prestazione dei servizi; la relativa questione è ritenuta irrilevante perché non incide sull'esito della controversia, definita sulla base della carenza di interesse attuale.

• art. 267 TFUE

  Il rinvio pregiudiziale non è dovuto quando la questione non è rilevante ai fini della decisione; esso deve riguardare l'interpretazione del diritto dell'Unione e non può devolvere alla Corte di giustizia la decisione della controversia nazionale.

• art. 57 direttiva 2014/24/UE

  È richiamato quale disciplina europea dei requisiti generali di partecipazione, diretti a garantire la solvibilità e l'affidabilità morale e professionale dei concorrenti.

• art. 80 direttiva 2014/25/UE

  È richiamato, insieme alle altre disposizioni europee, quale riferimento per i requisiti generali di partecipazione alle procedure di selezione.

• art. 38 direttiva 2014/23/UE

  È richiamato quale disciplina dei requisiti generali per la partecipazione alle procedure di selezione dei candidati o offerenti nell'ambito delle concessioni.

• art. 295 c.p.c.

  È richiamato dall'appellante a fondamento della richiesta di sospensione del processo, che il Consiglio di Stato respinge per l'irrilevanza della questione pregiudiziale.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis prive di immediata lesività devono essere impugnate insieme al provvedimento che rende attuale la lesione, normalmente l'esclusione dalla gara o l'aggiudicazione a un terzo; l'impugnazione presuppone, inoltre, la partecipazione alla gara o la formale manifestazione dell'interesse alla procedura.
• Sono immediatamente escludenti soltanto le clausole che, con assoluta e oggettiva certezza, precludono ab origine un'utile partecipazione alla gara, imponendo oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, rendendo la partecipazione impossibile o incongruamente difficoltosa, prevedendo obblighi contra jus o impedendo il calcolo dell'offerta.
• Quando l'illegittimità della clausola viene prospettata non in astratto, ma in ragione della peculiare situazione soggettiva o fattuale dell'operatore, la relativa lesione è normalmente eventuale e deve essere verificata dalla stazione appaltante nella fase di applicazione della clausola e di controllo dei requisiti; l'interesse a ricorrere diviene attuale solo con l'adozione dell'atto applicativo lesivo.
• Il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE non è dovuto se la questione prospettata non può influire sull'esito della controversia o riguarda in sostanza l'interpretazione del diritto nazionale e della lex specialis; la richiesta della parte non vincola il giudice, che deve valutare autonomamente rilevanza e necessità del rinvio.

Come è indicizzato