Sentenza n. 909/2026 - Latina, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla procedura ristretta per l'affidamento del servizio di mensa obbligatoria, deducendo la nullità della clausola del paragrafo 13 del capitolato che prevedeva il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione e fissava alle ore 10:00 del 21 novembre 2025 il termine per richiederlo. Il consorzio aveva presentato la richiesta alle ore 12:08 dello stesso giorno, con un ritardo di circa due ore, e la stazione appaltante aveva inizialmente accettato la richiesta, salvo poi negare il sopralluogo ritenendo perentorio il termine. Il ricorrente ha dedotto: violazione degli artt. 3, 10 e 92 del d.lgs. n. 36/2023 e del principio di tassatività delle cause di esclusione; nullità della clausola ai sensi dell'art. 10, comma 2, del Codice; violazione della lex specialis, difetto di istruttoria, contraddittorietà, sviamento e violazione della buona fede e del legittimo affidamento; violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, concorrenza e massima partecipazione. In particolare, ha sostenuto che il termine per richiedere il sopralluogo non fosse qualificato come perentorio e che, comunque, il sopralluogo avrebbe potuto essere effettuato entro il termine indicato dal capitolato per la sua esecuzione.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione. Ha ritenuto che il termine per presentare la richiesta di sopralluogo non fosse perentorio, poiché il capitolato non lo qualificava espressamente come tale e perché le cause di esclusione sono tassative. Il ritardo di circa due ore non poteva quindi impedire la calendarizzazione del sopralluogo entro il termine previsto per l'effettuazione. In ogni caso, la mancata effettuazione del sopralluogo era stata determinata dal rifiuto della stazione appaltante, non da una libera omissione del concorrente. Il Collegio ha inoltre affermato che, nel vigore del d.lgs. n. 36/2023, il sopralluogo non può essere imposto quale adempimento a pena di esclusione, poiché nessuna disposizione del Codice lo prevede come causa di esclusione e l'art. 92, comma 1, riguarda soltanto la fissazione di termini adeguati per la preparazione dell'offerta. La clausola del capitolato che prevedeva l'esclusione per mancata effettuazione del sopralluogo è stata quindi dichiarata nulla per violazione dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e considerata non apposta. È stata conseguentemente ritenuta illegittima l'esclusione fondata su tale clausola. L'amministrazione è stata condannata al pagamento delle spese di lite, liquidate in euro 2.000 oltre oneri e accessori.

Norme richiamate

• art. 3 d.lgs. n. 36/2023

  Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità

  Il principio di accesso al mercato costituisce criterio primario per l'applicazione e l'interpretazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e orienta l'interpretazione restrittiva delle cause di esclusione.

• art. 4 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato costituisce criterio primario per l'applicazione e l'interpretazione delle altre disposizioni del Codice.

• art. 10, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023

  Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte

  La previsione del sopralluogo a pena di esclusione, non essendo riconducibile alle cause tassative previste dal Codice, è nulla e si considera non apposta.

• art. 92, comma 1, d.lgs. n. 36/2023

  Le stazioni appaltanti [...] fissano termini [...] adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta

  La disposizione impone alla stazione appaltante di calibrare i termini di partecipazione anche considerando il tempo necessario per la visita dei luoghi, ma non le consente di prevedere il sopralluogo quale causa automatica di esclusione.

• artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/2023

  Individuano le cause tassative di esclusione dalle procedure di affidamento; non includono il mancato sopralluogo.

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  È richiamato quale fondamento della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Nel vigore del d.lgs. n. 36/2023, il sopralluogo non può essere previsto dalla stazione appaltante quale adempimento a pena di esclusione, poiché il Codice non lo contempla tra le cause tassative di esclusione e l'art. 10, comma 2, rende nulle le clausole della lex specialis che introducano cause ulteriori.
• L'art. 92, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 impone alla stazione appaltante di fissare termini adeguati tenendo conto, ove necessario, del tempo per la visita dei luoghi, ma non costituisce base normativa per disporre l'esclusione automatica del concorrente che non abbia effettuato il sopralluogo.
• Il termine fissato dalla lex specialis per richiedere il sopralluogo non è perentorio a pena di esclusione se tale natura non risulta espressamente dalla disciplina di gara e se la richiesta tardiva consente comunque di effettuare il sopralluogo entro il termine previsto per la sua esecuzione.
• Non può essere escluso il concorrente che non abbia prodotto il verbale di sopralluogo quando la mancata effettuazione sia dipesa dal rifiuto della stazione appaltante di consentire il sopralluogo, soprattutto se il concorrente lo aveva richiesto prima della scadenza del termine per eseguirlo.
• Le clausole della lex specialis che prevedono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassativamente stabilite dagli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023 sono nulle e si considerano non apposte; se non sono immediatamente escludenti, devono essere impugnate insieme al provvedimento che ne faccia applicazione.

Come è indicizzato