Cassazione Penale, Sentenza n. 42681/2023 del 19/10/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del GIP del Tribunale di Como (04/05/2023) che aveva dichiarato inammissibile l'incidente di esecuzione proposto in favore di Agim Proshka finalizzato a ottenere, in sede esecutiva, l'applicazione retroattiva del nuovo comma 2-bis dell'art. 442 c.p.p. (introdotto dal d.lgs. 10/10/2022, n.150) per la riduzione di un sesto della pena di 9 anni e 8 mesi e della multa di 30.000 euro; il ricorrente deduceva violazione degli artt. 2 c. pen. e 7 CEDU (principio lex mitior) nonché omessa motivazione rispetto alla possibilità di chiedere un parere consultivo alla Corte EDU ai sensi del Protocollo n.16 CEDU

La decisione

La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto corretta l'ordinanza del GIP che aveva escluso l'applicazione retroattiva del comma 2-bis dell'art. 442 c.p.p. poiché la sentenza di condanna del ricorrente era divenuta irrevocabile il 18/09/2019, prima dell'entrata in vigore della nuova norma. La Corte ha confermato che, sebbene il comma 2-bis sia di natura sostanziale e potenzialmente retroattivo se più favorevole, il limite del giudicato (art. 2, quarto comma, cod. pen.) impedisce l'applicazione a sentenze ormai definitive. Ha altresì respinto la censura relativa al Protocollo n.16, rilevando che tale Protocollo non è stato ratificato dall'Italia e dunque non è possibile rivolgersi alla Corte EDU per un parere consultivo; ha condannato il ricorrente al pagamento delle spese processuali

Norme richiamate

• art. 442, comma 2-bis, cod. proc. pen.

  «quando né l'imputato, né il suo difensore hanno proposto impugnazione contro la sentenza di condanna, la pena inflitta è ulteriormente ridotta di un sesto dal giudice dell'esecuzione»

  La norma è stata qualificata come sostanziale e quindi potenzialmente retroattiva se più favorevole; tuttavia la sua applicazione retroattiva è esclusa quando la sentenza è già irrevocabile per effetto del principio di stabilità del giudicato (art. 2, quarto comma, cod. pen.)

• art. 2, quarto comma, cod. pen.

  Limita la retroattività della lex mitior rispetto ai provvedimenti ormai definitivi: la certezza dei rapporti esauriti giustifica il mantenimento del giudicato e impedisce l'applicazione di norme più favorevoli dopo la formazione della irrevocabilità della sentenza

• art. 7 CEDU (principio di non maggiori pene e lex mitior)

  Il principio di retroattività previsto dall'art.7 CEDU riguarda le norme che definiscono i reati e le relative pene; la Corte ha distinto tale principio dalle disposizioni processuali che attribuiscono benefici procedurali, ritenendo che non sempre investano il campo della retroattività garantita dall'art.7 CEDU quando contrapposte al limite del giudicato

• art. 125 cod. proc. pen.

  Richiami normativi alla necessità di motivazione delle decisioni; la Corte ha ritenuto infondata la doglianza in quanto la fattispecie relativa al parere consultivo non è percorribile per effetto della mancata ratifica del Protocollo n.16

• Protocollo n.16 alla CEDU

  Non è stato ratificato dalla Repubblica italiana; pertanto non è possibile rivolgere alla Corte EDU una richiesta italiana di parere consultivo ai sensi del Protocollo e la richiesta del ricorrente era improcedibile

Massime di principio

• La norma più favorevole (lex mitior) si applica in genere al reo solo se la disposizione incide direttamente sulla definizione del reato o sulla pena; se la norma nuova è sostanziale e il processo non è ancora definitivo, il beneficio si applica retroattivamente.
• Il giudicato (sentenza irrevocabile) costituisce un limite alla retroattività: le nuove disposizioni più favorevoli non possono essere applicate dopo la formazione del giudicato, salvo che non sussistano specifiche eccezioni di legge (es. rimessione su base di illegittimità costituzionale, revoca o ipotesi tassative che consentono la riedizione del giudicato).
• Le agevolazioni di carattere processuale introducibili da nuove norme devono essere distinte dalle modifiche sostanziali: la qualificazione della norma (sostanziale vs processuale) è centrale per decidere la retroattività.
• Non è possibile chiedere un parere consultivo alla Corte EDU attraverso il Protocollo n.16 finché l'Italia non lo abbia ratificato; pertanto, in assenza di ratifica, le vie per ottenere tutela sono quelle interne (es. impugnazioni, incidenti di esecuzione, questioni costituzionali).
• In situazioni analoghe è opportuno verificare la data di irrevocabilità della sentenza rispetto alla data di entrata in vigore della norma favorevole e valutare l'eventuale ricorso a strumenti straordinari (es. impugnazioni straordinarie previste dalla legge, ricorso per accertamento di illegittimità costituzionale) quando la retroattività viene negata per effetto del giudicato.