Cassazione Penale, Sentenza n. 21180/2023 del 18/05/2023

Esito

La controversia

Il ricorrente impugnava l'ordinanza che aveva confermato la custodia cautelare in carcere per reati di traffico internazionale di cocaina. I motivi del ricorso erano: (1) censura sulla legittimità dell'uso degli esiti delle intercettazioni ambientali effettuate su una Volkswagen Golf in Olanda eseguite in esecuzione di un Ordine Europeo di Indagine (O.E.I.), deducendo che il Pubblico Ministero italiano non avrebbe potuto emettere l'O.E.I. per attività che, a norma del diritto nazionale analogo, sarebbero riservate al giudice (riferimento alla sentenza CGUE 16/12/2021); (2) violazione delle condizioni imposte dall'autorità olandese che avrebbe autorizzato le registrazioni solo per due settimane e per conversazioni svolte al di fuori del territorio olandese, mentre la polizia italiana avrebbe registrato per 22 giorni e in territorio olandese; (3) vizio relativo alla utilizzabilità delle intercettazioni effettuate su un'altra autovettura (Ford C Max) per presunta irregolarità nella proroga/convalida degli atti autorizzativi (proroga richiesta oltre il termine) e ulteriore motivo aggiunto che gli esiti dell'O.E.I. n.49/18 sarebbero frutto di una squadra investigativa comune italo-olandese e quindi non acquisibili tramite O.E.I. in base all'art.3 della Direttiva 2014/41/UE.

La decisione

Il ricorso è stato rigettato. La Corte ha ritenuto infondati il primo e il secondo motivo: il Pubblico Ministero italiano ha agito nei limiti dei poteri attribuitigli dal d.lgs. n.108/2017 (attuazione della Direttiva 2014/41/UE) nel richiedere assistenza tecnica tramite O.E.I., le intercettazioni erano state previamente autorizzate dal Gip italiano e l'esecuzione materiale in Olanda è avvenuta con provvedimento dell'autorità olandese; la sentenza CGUE citata non era applicabile alla fattispecie perché riguardava dati del traffico telefonico acquisibili, nel diritto nazionale analogo, solo dal giudice, mentre nel caso concreto l'attività richiesta rientrava nella competenza del PM. Quanto alla durata e alla presunta limitazione territoriale posta dall'autorità olandese, il Tribunale ha ritenuto che la difesa non avesse indicato quali conversazioni sarebbero state acquisite oltre il termine e che la nota della polizia olandese contenesse un refuso/difetto di traduzione. Il terzo motivo relativo alla Ford C Max è stato ritenuto aspecifico e infondato: la giurisprudenza ammette che, se persistono gravi indizi e indispensabilità, il Gip possa emettere nuovo decreto/convalida anche in ipotesi di proroga richiesta dopo la scadenza; quindi le intercettazioni sono utilizzabili. Il motivo aggiunto sulla presunta esistenza di una squadra investigativa comune è stato rigettato perché nelle indagini non era stata costituita una squadra investigativa comune, ma si era proceduto con la partecipazione/assistenza prevista dall'art.29 d.lgs.108/2017. Infine il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese processuali e disposto l'invio degli atti alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art.94.

Norme richiamate

• art. 309 cod. proc. pen.

  Norma procedurale sulla conferma delle misure cautelari; richiamata quale procedura applicata dal Tribunale per la conferma della custodia cautelare.

• D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 (art. 74, art. 73, art. 80)

  Norme del testo unico sugli stupefacenti che disciplinano i reati contestati (traffico e delitti scopo); usate per identificare i titoli di reato che giustificano le indagini e la misura cautelare.

• Direttiva 2014/41/UE relativa all'Ordine Europeo di Indagine penale

  art. 2 lett. c), art. 3, art. 6 par.1 lett. b), considerando

  La direttiva disciplina l'O.E.I.; la Corte ha richiamato i principi del reciproco riconoscimento e della presunzione di rispetto dei diritti fondamentali, e ha distinto tra prove acquisibili tramite O.E.I. e ipotesi di squadra investigativa comune (art.3 esclude l'uso dell'O.E.I. per prove frutto di una JIT).

• D.lgs. 21 giugno 2017 n. 108

  art. 27, art. 29, art. 43, art. 44

  Atto di recepimento della Direttiva 2014/41/UE. Interpretato come attribuente al Pubblico Ministero la possibilità di formulare richieste O.E.I. in fase di indagine preliminare (art.27), regolando la partecipazione/assistenza alla esecuzione (art.29) e distinguendo le ipotesi di assistenza tecnica (art.43) da quelle in cui non è necessaria assistenza (art.44).

• Sentenza CGUE 16 dicembre 2021

  Riferimento giurisprudenziale richiamato dalla difesa per sostenere la nullità dell'O.E.I. emesso dal PM quando in diritto nazionale l'atto sarebbe riservato al giudice; la Corte ha ritenuto il richiamo non pertinente al caso concreto perché l'O.E.I. riguardava attività che, nel contesto nazionale, rientravano nella competenza del PM e perché anche l'autorità olandese aveva richiesto e ottenuto autorizzazione giudiziale.

• Art. 267 cod. proc. pen.

  Richiamato nella giurisprudenza di legittimità sul tema della convalida/proroga delle intercettazioni; consente in certi casi l'emissione di un nuovo decreto di convalida.

• Sez. giurisprudenziali di Cassazione citate

  più sentenze richiamate (es. Fortugno, Rao, Ortiz, Cerisano, Assisi, Volante, Ciaramitaro, Ambroggio)

  Consolidata giurisprudenza di legittimità che autorizza l'utilizzo di intercettazioni autorizzate in Italia anche se eseguite all'estero tramite cooperazione, e che autorizza la convalida/autonoma autorizzazione in caso di proroghe o richieste tardive quando persistono gravi indizi.

• D.lgs. 15 febbraio 2016 n. 34

  Delega/attuazione rispetto alla costituzione di squadre investigative comuni (JIT); la Corte ha distinto la partecipazione tecnica dalla costituzione formale di una JIT disciplinata da questo decreto.

• art. 616 cod. proc. pen.

  Norma sulla condanna alle spese processuali: applicata per condannare il ricorrente al pagamento delle spese.

• art. 94 cod. proc. pen.

  Dispositivo procedurale per gli adempimenti successivi all'ordinanza; disposta la trasmissione degli atti alla cancelleria per gli adempimenti di legge.

Massime di principio

• Un Ordine Europeo di Indagine emesso dal Pubblico Ministero è valido se, secondo l'ordinamento nazionale dello Stato emittente, l'attività richiesta rientra nella competenza del PM; la conformità va valutata caso per caso e non ogni contestazione alla competenza del PM si risolve automaticamente con richiamo alla giurisprudenza CJEU.
• Intercettazioni autorizzate da Gip italiano rimangono utilizzabili anche se l'installazione materiale del captatore avviene all'estero tramite assistenza richiesta con O.E.I., purché l'esecuzione sia stata chiesta ed autorizzata dall'autorità dello Stato di esecuzione e non emergano elementi concreti che dimostrino violazioni sostanziali delle condizioni poste.
• La mera asserzione generica di violazione di condizioni poste dall'autorità di esecuzione (es. durata) non basta: la difesa deve indicare con precisione quali conversazioni o quali atti probatori risultano acquisiti in violazione e l'effetto concreto nel compendio indiziario.
• La costituzione di una squadra investigativa comune (JIT) è distinta dalla partecipazione tecnica o dalla presenza di personale dello Stato richiedente nell'esecuzione di un O.E.I.; se non è stata formata una JIT, non opera il divieto di usare l'O.E.I. per prove e non vale il divieto previsto dall'art.3 della Direttiva 2014/41/UE.
• In tema di intercettazioni, il Gip può emettere un nuovo provvedimento di convalida anche in presenza di una proroga tardiva, purché sussistano gravi indizi e l'assoluta indispensabilità dell'intercettazione; la difesa dovrà indicare specificamente quale pregiudizio o illegittimità deriva da singoli atti.
• Se sussistono questioni nuove e rilevanti di diritto europeo non risolvibili alla luce della giurisprudenza nazionale, la rimessione alla Corte di Giustizia può essere valutata, ma solo se l'interpretazione della direttiva è decisiva per l'esito e non è manifestamente inapplicabile al caso concreto.