Cassazione Penale, Sentenza n. 33924/2023 del 02/08/2023

Esito

La controversia

Il ricorrente ha proposto ricorso per cassazione articolando due motivi: (1) violazione delle disposizioni dell'art.23-bis del d.l. 28/10/2020, n.137 (conv. nella L. 18/12/2020, n.176) e violazione dell'art.606 cod. proc. pen.; deduce che l'udienza di appello del 15/09/2022 è stata trattata in forma orale senza che fosse stata presentata la richiesta di trattazione orale nei termini previsti e senza che il difensore fosse stato avvisato, con conseguente lesione del diritto di difesa per la sua assenza. (2) Erronea qualificazione del fatto ai sensi dell'art.73 del T.U. stupefacenti: chiede la riqualificazione della condotta nella fattispecie dell'art.73, comma 5 (detenzione per uso personale) considerando la sostanza rinvenuta in un unico involucro, l'assenza di proventi o di riscontri di attività di cessione e l'assenza di elementi idonei a dimostrare un'attività di spaccio organizzata.

La decisione

La Corte di Cassazione ha ritenuto fondato il primo motivo. Ha accertato che l'udienza indicata come cartolare è stata invece trattata in forma orale senza che vi fosse richiesta di discussione orale né comunicazione della trasformazione del rito al difensore, con la conseguenza di una nullità generale a regime intermedio e di una lesione del diritto di difesa. Per tale ragione la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio e gli atti sono stati trasmessi alla Corte d'appello di Napoli per il prosieguo del processo. Il secondo motivo non è stato esaminato, essendo assorbito dalla decisione sul primo motivo.

Norme richiamate

• d.l. 28 ottobre 2020, n.137 (conv. L. 18 dicembre 2020, n.176), art.23-bis

  "salvo che una delle parti private o il pubblico ministero faccia richiesta di discussione orale o che l'imputato manifesti la volontà di comparire" (comma 1); "La richiesta di discussione orale è formulata per iscritto ... entro il termine perentorio di quindici giorni liberi prima dell'udienza" (comma 2)

  La Corte ha interpretato la norma nel senso che il procedimento d'appello era in via ordinaria trattabile in forma cartolare salvo espressa e tempestiva richiesta scritta di trattazione orale; la trasformazione in trattazione orale senza richiesta e senza comunicazione al difensore determina una nullità che lede il diritto di difesa.

• art.606, comma 1, cod. proc. pen. (lett. b, c, e)

  La Corte ha applicato i principi di questa norma per valutare censure di error in procedendo e per ribadire che, quando è dedotto un errore procedurale che incide sul diritto di difesa, la Corte di cassazione può esaminare direttamente gli atti per accertare la nullità.

• art.73 T.U. stupefacenti (d.P.R. 9 ottobre 1990, n.309)

  La questione di merito sulla qualificazione della detenzione (tra la fattispecie più grave e quella per uso personale ai sensi del comma 5) è stata sollevata dal ricorrente ma non esaminata nel merito dalla Cassazione, essendo la decisione assorbita dall'annullamento per vizio procedurale; la Corte territoriale aveva invece ritenuto sussistenti elementi indiziari di carattere organizzativo tali da escludere l'uso personale.

Massime di principio

• La trasformazione di un'appello da rito cartolare a trattazione orale richiede o una tempestiva richiesta scritta delle parti (o dell'imputato tramite difensore) nei termini di legge o, comunque, una comunicazione certa alle parti: l'assenza di ciò può configurare una nullità che viola il diritto di difesa.
• Il difensore deve essere informato con tempestività della modalità di trattazione dell'udienza; l'assenza del difensore per mancata comunicazione può essere dedotta in cassazione come vizio di forma rilevante.
• Quando in cassazione si deduce un errore in procedendo che incide sul diritto di difesa, la Corte di cassazione può esaminare gli atti di causa anche sotto il profilo fattuale per accertare la nullità (art.606 c.1 lett. c e principi consolidati di giurisprudenza).
• L'annullamento per vizi procedurali può essere pronunciato 'senza rinvio' in presenza di nullità che richiedono l'azzeramento del percorso decisorio, fermo restando che gli atti possono essere trasmessi al giudice competente per il prosieguo; ciò comporta che il merito non venga deciso dalla Cassazione in presenza di un vizio procedurale pregiudizievole.
• Sulla riqualificazione della detenzione di stupefacenti (uso personale vs. cessione) è necessario valutare il quadro complessivo degli indizi: quantità, modalità di confezionamento, presenza di materiale per il confezionamento, contabilità, utenze, proventi e accertamenti probatori. Elementi isolati (es. un unico involucro) non sono decisivi senza il vaglio completo del contesto probatorio.
• Per garantire la possibilità di discussione orale e la partecipazione effettiva del difensore, è buona prassi che il difensore formuli tempestivamente, se interessato, la richiesta scritta di trattazione orale nei termini previsti dalla normativa emergenziale e che le cancellerie comunichino chiaramente ogni cambiamento della modalità di svolgimento dell'udienza.