Sentenza n. 7316/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Tecnocall, seconda classificata con uno scarto di 3,063 punti, aveva impugnato l’aggiudicazione a Sagres della procedura ristretta per il servizio di contact center, di durata di 24 mesi, prorogabile per altri 12, con importo a base di gara di 3.600.000 euro. In primo grado deduceva: 1) l’incongruità dell’offerta per sottostima dei costi della manodopera, derivante soprattutto dall’inquadramento di undici operatori telefonici al II anziché al III livello del CCNL Telecomunicazioni, in contrasto con la richiesta della lex specialis di significativa esperienza nel customer care per società utility; lamentava inoltre inquadramenti inferiori per due team leader, il responsabile della formazione e il responsabile della control room; 2) l’attribuzione a Sagres di cinque punti per il criterio K5 sulla prossimità della sede operativa, benché la sede risultante dalla visura camerale fosse oltre 75 km dal committente; 3) la difformità della connettività proposta rispetto alle caratteristiche indicate nell’Allegato Tecnico 2. Il TAR aveva accolto il primo motivo limitatamente agli undici operatori e disposto subentro ed inefficacia del contratto. Sagres ha appellato sostenendo che l’esperienza richiesta non imponesse il III livello per ciascun operatore, che la verifica di anomalia dovesse considerare globalmente l’offerta e le giustificazioni, incluso il monte ore produttivo dichiarato (58.284 ore, a fronte delle 55.555,62 richieste), e che il TAR avesse ecceduto i propri poteri disponendo l’esclusione e il subentro invece di rimettere la verifica alla stazione appaltante. Acea ha contestato, in sostanza, l’automatismo tra esperienza e livello contrattuale, l’accertamento giudiziale diretto dell’insostenibilità dell’offerta e l’ultrapetizione. Tecnocall ha contrastato gli appelli e riproposto i motivi secondo e terzo assorbiti. La riproposizione non comprendeva invece, in modo espresso e rituale, le censure assorbite sugli inquadramenti di team leader e responsabili. In appello Tecnocall ha quantificato in 35.582,78 euro la sottostima complessiva dei costi per le figure contestate, a fronte di un utile dichiarato di 20.198,54 euro.

La decisione

Gli appelli di Sagres e di Acea sono accolti nei limiti indicati e la sentenza del TAR è riformata. È respinta la censura contro l’inquadramento al II livello degli undici operatori: la possibilità prevista dal CCNL per l’addetto al call center privo di esperienza non è applicabile alla luce della lex specialis, che richiedeva significativa esperienza e attribuiva agli operatori compiti e autonomia incompatibili con tale inquadramento. Il giudice, tuttavia, non poteva trarre direttamente da tale rilievo l’esclusione di Sagres e disporre il subentro di Tecnocall senza una valutazione complessiva e un’istruttoria della stazione appaltante. L’aggiudicazione è quindi annullata soltanto ai fini della rinnovazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia, nel contraddittorio con Sagres. In tale sede Acea dovrà verificare la sostenibilità complessiva dei costi, considerando la possibilità di rimodulare le voci interne della manodopera, senza modificare l’importo complessivo dell’offerta economica né l’impianto sostanziale dell’offerta tecnica; eventuali modifiche del monte ore dovranno essere valutate in rapporto ai maggiori servizi offerti e nel rispetto dell’immodificabilità dell’offerta tecnica. La contestazione sul punteggio K5 è respinta: il punteggio premiava l’impegno ad attivare in fase esecutiva una sede entro 75 km, non la sede risultante dalla visura al momento della gara; Sagres ha assunto l’impegno e ha poi comunicato l’attivazione della sede a Frosinone. È respinta anche la censura sulla connettività: la lex specialis configurava il requisito come obbligo di esecuzione, non come caratteristica minima da possedere e documentare con l’offerta; inoltre Sagres aveva stipulato un accordo per una connessione con minimo garantito di 300 Mbps e Tecnocall non aveva contestato tale sopravvenienza con motivi aggiunti. Non è stata esaminata la censura assorbita sugli inquadramenti di team leader e responsabili, perché non espressamente riproposta ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. Le spese del doppio grado sono compensate.

Norme richiamate

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Non assume al riguardo rilievo il fatto che nella memoria di costituzione, ricostruendo i fatti di causa, e in particolare le censure formulate in prime cure, nonché formulando le difese avverso gli atti di appello, si sia fatto riferimento anche a tali profili, in quanto la parte sarebbe stata onerata dall’espressa riproposizione della censura assorbita dal primo giudice, avendo riguardo al chiaro tenore letterale dell’art. 101 comma 2 c.p.a., dovendo altrimenti ritenersi integrato un motivo intruso, da considerarsi inammissibile in base alla giurisprudenza amministrativa.

  Le domande e le eccezioni assorbite e non esaminate in primo grado devono essere espressamente riproposte in appello; il loro mero richiamo nella ricostruzione dei fatti o nell’ambito delle difese non è sufficiente.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. 36/2023

  Con riferimento alla tematica specifica dei costi della manodopera la giurisprudenza ha affermato come, dal combinato disposto degli artt. 41, 108 e 110 del Codice dei contratti pubblici, emerga la possibilità per l'operatore economico di incidere anche sui costi della manodopera indicati dalla stazione appaltante, purché sia successivamente in grado di dimostrare, nell'ambito della verifica di anomalia, che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale e che risultano rispettati i minimi salariali.

  L’operatore può discostarsi dai costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante se, nella verifica di anomalia, dimostra che il ribasso dipende da una più efficiente organizzazione aziendale e che sono rispettati i minimi salariali, restando vincolato alle prescrizioni della lex specialis.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.

  La verifica di anomalia deve apprezzare globalmente l’attendibilità e la sostenibilità dell’offerta. Se la valutazione amministrativa è viziata da carenze istruttorie, il giudice dispone la riedizione della verifica anziché sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante.

• art. 122 c.p.a.

  Ove il contratto fosse stato stipulato, ricorrono pure le condizioni per il subentro nello stesso da parte della ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 122. c.p.a. e previa verifica dei requisiti in capo alla ricorrente, da effettuarsi entro trenta giorni dalla pubblicazione della presente decisione

  Il TAR aveva collegato all’annullamento dell’aggiudicazione la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro; il Consiglio di Stato ha riformato tale statuizione, limitando l’annullamento alla rinnovazione della verifica di anomalia.

Massime di principio

• La verifica di anomalia deve accertare in modo globale e sintetico l’attendibilità e la sostenibilità dell’offerta nel suo complesso: il mero scostamento di singole voci di costo non determina automaticamente l’esclusione, se non incide in misura rilevante sull’affidabilità economica della proposta.
• Il ribasso sui costi della manodopera stimati dalla stazione appaltante è ammissibile se l’operatore dimostra, nella verifica di anomalia, che deriva da una più efficiente organizzazione aziendale e che sono rispettati i minimi salariali; tale facoltà deve comunque rispettare la lex specialis e i requisiti professionali che essa prescrive.
• Nella verifica di anomalia è possibile rimodulare le voci interne dei costi della manodopera, compresi livelli contrattuali e monte ore, purché non siano modificati l’importo complessivo dell’offerta economica né il suo impianto sostanziale; le variazioni del monte ore devono inoltre essere compatibili con l’offerta tecnica.
• Quando l’illegittimità della valutazione di anomalia dipende da un approfondimento istruttorio non compiuto, il giudice non può sostituirsi alla stazione appaltante dichiarando direttamente l’offerta insostenibile e disponendo l’esclusione: deve annullare l’aggiudicazione ai fini della rinnovazione della verifica, nel contraddittorio con l’offerente.
• Se la lex specialis attribuisce un punteggio premiale in ragione dell’impegno ad attivare una sede operativa entro un termine della fase esecutiva, il requisito va verificato nel momento fissato dalla legge di gara e non deve necessariamente sussistere già alla data di presentazione dell’offerta.
• Le prescrizioni tecniche formulate come obblighi di esecuzione non costituiscono, per ciò solo, caratteristiche minime da possedere e dimostrare al momento della presentazione dell’offerta; la loro violazione non giustifica quindi l’esclusione in gara sulla base di un difetto che attiene alla successiva fase contrattuale.

Come è indicizzato