Sentenza n. 1186/2026 - Bologna, Sezione 1

Esito

La controversia

La Provincia di Modena, tramite la Stazione Unica Appaltante, aveva indetto una procedura negoziata ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023 per lavori di ripristino e miglioramento sismico di un edificio danneggiato dal sisma del 2012. L'impresa ricorrente, inizialmente prima classificata, veniva esclusa in sede di verifica dei requisiti perché la socia accomandataria e amministratrice risultava destinataria di una sentenza irrevocabile per il tentativo di turbata libertà degli incanti, reato incluso tra quelli contemplati dall'art. 94, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023. La condanna aveva previsto otto mesi di reclusione, con sospensione condizionale e beneficio della non menzione, nonché la pena accessoria dell'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione per un anno, anch'essa sospesa. L'impresa deduceva la violazione degli artt. 10, 94 e 96 d.lgs. 36/2023, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990 e dell'art. 97 Cost., oltre a travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione. Sosteneva che, quando la sentenza penale determina espressamente la durata della pena accessoria, l'effetto escludente debba essere limitato alla medesima durata, ormai decorsa al momento della gara; in subordine, anche applicando i criteri dell'art. 96, commi 8 e 9, l'effetto sarebbe comunque cessato dopo la durata della pena principale. Deduceva inoltre che le misure di self-cleaning adottate fossero idonee a dimostrare l'affidabilità dell'impresa. La stazione appaltante sosteneva invece che la sola condanna definitiva per uno dei reati indicati dall'art. 94, comma 1, producesse un effetto escludente non collegato alla durata della pena accessoria, contestando altresì l'adeguatezza delle misure di self-cleaning.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione. Ha interpretato l'art. 96, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023 nel senso che tali disposizioni disciplinano la durata dell'effetto escludente quando la sentenza penale non abbia fissato la durata della pena accessoria dell'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. Quando, invece, la stessa sentenza penale abbia espressamente determinato tale durata, l'effetto escludente coincide temporalmente con la durata della pena accessoria stabilita dal giudice penale. Una diversa interpretazione determinerebbe l'irragionevole conseguenza di attribuire un effetto sostanzialmente perpetuo alle condanne per le quali la pena accessoria sia stata espressamente quantificata, mentre alle condanne prive di tale determinazione si applicherebbero i limiti temporali previsti dall'art. 96, commi 8 e 9. Poiché nel caso concreto sia la pena accessoria di un anno sia la pena principale di otto mesi erano già decorsi al momento della gara, la condanna aveva perso efficacia escludente. Il TAR ha ritenuto assorbite le questioni relative all'idoneità delle misure di self-cleaning. Ha inoltre posto a carico dell'amministrazione l'obbligo di adottare gli atti necessari alla conclusione della procedura di gara. Le spese sono state compensate tra tutte le parti.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura negoziata indetta per l'affidamento dei lavori.

• art. 94, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  È causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per ... delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli ... 353 ... del codice penale

  Prevede la causa di esclusione automatica collegata alle condanne definitive per i reati elencati, tra cui la turbata libertà degli incanti.

• art. 96, comma 1, d.lgs. 36/2023

  le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi ... si trovi ... in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95

  Disciplina l'esclusione dell'operatore economico quando sussista una situazione riconducibile agli artt. 94 o 95.

• art. 96, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la condanna produce effetto escludente dalle procedure d’appalto

  Si applica quando la sentenza penale non abbia determinato la durata della pena accessoria e stabilisce i periodi di efficacia escludente, pari a sette o cinque anni oppure perpetui nei casi previsti.

• art. 96, comma 9, d.lgs. 36/2023

  se la pena principale ha una durata inferiore ... l’effetto escludente che ne deriva si produce per un periodo avente durata pari alla durata della pena principale

  Conferma che i commi 8 e 9 riguardano la determinazione suppletiva della durata dell'effetto escludente nei casi in cui la sentenza non abbia fissato la durata della pena accessoria.

• art. 60 c.p.a.

  sentenza in forma semplificata

  Ha consentito la definizione del giudizio nella camera di consiglio mediante sentenza semplificata.

• art. 122 c.p.a.

  subentro nell’esecuzione del contratto

  Richiamato nella domanda della ricorrente relativa alla declaratoria di inefficacia del contratto e al subentro, ma non specificamente applicato nel dispositivo.

Massime di principio

• Quando una sentenza penale definitiva determina espressamente la durata della pena accessoria dell'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, l'effetto escludente dalle procedure d'appalto si protrae per la medesima durata della pena accessoria e non oltre.
• I periodi di efficacia escludente previsti dall'art. 96, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023 operano nei casi in cui la sentenza penale definitiva non abbia fissato la durata della pena accessoria dell'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
• Una condanna definitiva per uno dei reati indicati dall'art. 94, comma 1, d.lgs. 36/2023 non conserva effetto escludente illimitato nel tempo quando la pena accessoria interdittiva sia stata espressamente determinata e il relativo periodo sia integralmente decorso prima della partecipazione alla gara.
• Esaurito il periodo di efficacia escludente della condanna penale, la stazione appaltante non può fondare l'esclusione automatica sulla sola esistenza storica della condanna, senza considerare la cessazione temporale dei suoi effetti.
• Quando la condanna penale ha perso efficacia escludente per decorso del periodo interdittivo, la questione relativa all'idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall'operatore economico non assume rilievo decisivo e può essere assorbita.

Come è indicizzato