Sentenza n. 2658/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante ha contestato l'interpretazione della lex specialis accolta dal TAR e dalla stazione appaltante. L'art. 17, lett. j), del disciplinare imponeva, a pena di esclusione, che il prezzo orario del servizio di pronto intervento con pattuglia non superasse quello del servizio di vigilanza fissa. L'aggiudicataria aveva invece offerto per il pronto intervento un prezzo di euro 31,65, superiore a quello della vigilanza fissa. Secondo l'appellante, il limite valeva anche per la prima ora del pronto intervento, mentre la stazione appaltante e il TAR avevano ritenuto che operasse soltanto per le ore successive alla prima, sulla base dell'art. 10.11 del capitolato tecnico e dell'allegato modello di offerta economica. Sono state dedotte la violazione degli artt. 3 e 17 del disciplinare, dell'art. 10.11 del capitolato, dell'allegato 3, dei principi di par condicio e buon andamento, nonché l'integrazione postuma della lex specialis mediante una giustificazione economica non ricavabile dagli atti di gara. L'appellata ha eccepito l'inammissibilità dell'appello per carenza di interesse, sostenendo che non fosse stata riproposta la domanda di subentro o di risarcimento. L'appellante ha inoltre chiesto, solo nell'ultima memoria, l'acquisizione delle offerte degli altri concorrenti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto le eccezioni di inammissibilità, rilevando che l'appellante aveva manifestato l'interesse a conseguire l'aggiudicazione e l'affidamento del servizio e aveva formulato, in subordine, la domanda risarcitoria, oltre a chiedere l'annullamento degli atti e la dichiarazione di inefficacia del contratto. La mancata riproposizione espressa della domanda di subentro non eliminava l'interesse alla decisione, anche perché l'annullamento dell'aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia possono produrre effetti conformativi per la successiva attività amministrativa. È stata invece dichiarata inammissibile, ai sensi dell'art. 104, comma 2, c.p.a., la nuova istanza istruttoria formulata soltanto nell'ultima memoria e comunque non indispensabile. Nel merito, l'appello è stato accolto. Il disciplinare formulava in termini categorici il divieto di offrire per il pronto intervento con pattuglia un prezzo superiore a quello della vigilanza fissa, senza distinguere tra prima ora e ore successive. L'art. 10.11 del capitolato, stabilendo che il costo della prima ora era rimesso all'operatore e che dalla seconda ora si applicava la tariffa della vigilanza fissa, non introduceva alcuna deroga al limite del disciplinare. Anche il modello di offerta, pur richiedendo l'indicazione del costo della prima ora, non autorizzava un prezzo superiore. La diversa interpretazione fondata sul maggiore costo economico della prima ora costituiva un'integrazione estranea al testo della lex specialis. L'interpretazione degli atti di gara non è attività discrezionale della stazione appaltante, ma attività ermeneutica soggetta al controllo giurisdizionale. Poiché l'aggiudicataria aveva presentato un'offerta non conforme alla lex specialis, l'aggiudicazione doveva essere annullata. È stata dichiarata l'inefficacia del contratto a decorrere da 90 giorni dalla sentenza, in considerazione della possibilità per l'appellante di conseguire l'aggiudicazione e il subentro. Non si è provveduto sulla domanda risarcitoria subordinata. Le spese di entrambi i gradi sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 3 del disciplinare di gara

  Richiamato dall'appellante insieme all'art. 17 quale disposizione della lex specialis asseritamente violata.

• art. 17 del disciplinare di gara

  prezzo orario offerto per il servizio di pronto intervento con pattuglia, che non dovrà superare il prezzo orario offerto per il servizio di vigilanza fissa

  Il divieto di offrire un prezzo superiore vale anche per la prima ora del pronto intervento; la clausola è categorica e non prevede distinzioni o deroghe.

• art. 10.11 del capitolato tecnico

  costo prima ora di intervento come da offerta economica – dalla seconda ora sarà applicata la tariffa offerta per la vigilanza fissa

  La disposizione rimette all'operatore la determinazione del costo della prima ora, ma non consente di superare il prezzo della vigilanza fissa imposto dal disciplinare.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  La nuova istanza istruttoria formulata per la prima volta nell'ultima memoria è stata dichiarata inammissibile, non essendo stata proposta in primo grado e non risultando indispensabile.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato per i criteri di dichiarazione dell'inefficacia del contratto; nel caso concreto l'inefficacia è stata dichiarata con decorrenza differita di 90 giorni.

• art. 107, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Impone di aggiudicare l'appalto previa verifica della conformità dell'offerta alle previsioni del bando e degli altri documenti di gara; la difformità dell'offerta dell'aggiudicataria ha quindi imposto l'annullamento dell'aggiudicazione.

• art. 73 c.p.a.

  Individua il contesto processuale della memoria nella quale è stata proposta la nuova istanza istruttoria, ritenuta tardiva rispetto alle preclusioni dell'appello.

Massime di principio

• Quando il disciplinare di gara stabilisce, a pena di esclusione, che il prezzo di una specifica prestazione non può superare quello di un'altra prestazione, il limite opera anche per la prima ora se la clausola non prevede espressamente una distinzione tra prima ora e ore successive.
• La previsione del capitolato secondo cui il costo della prima ora è rimesso all'operatore economico, mentre per le ore successive si applica una tariffa già determinata, non implica di per sé la facoltà di offrire per la prima ora un prezzo superiore al limite stabilito dal disciplinare.
• Il modello di offerta economica che richiede l'indicazione separata del costo della prima ora non deroga alle prescrizioni del disciplinare se non contiene una previsione espressa e incompatibile con esse; le clausole della lex specialis devono essere coordinate senza introdurre deroghe non testuali.
• L'interpretazione della lex specialis di gara è attività ermeneutica, non esercizio di discrezionalità amministrativa: la lettura proposta dalla stazione appaltante non è vincolante ed è soggetta al controllo giurisdizionale secondo i criteri letterale e sistematico.
• La presentazione di un'offerta difforme dalle prescrizioni vincolanti dei documenti di gara impone l'esclusione dell'operatore e rende illegittima l'aggiudicazione, anche quando la lex specialis non preveda espressamente, per quella specifica difformità, la sanzione espulsiva.
• La mancata riproposizione in appello della domanda di subentro non elimina l'interesse alla decisione quando l'appellante conserva l'interesse all'aggiudicazione, all'eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto e alla conseguente riedizione dell'attività amministrativa.

Come è indicizzato