Cassazione Civile, Ordinanza n. 16853/2022 del 25/05/2022

Esito

La controversia

Una società in liquidazione era stata dichiarata fallita su ricorso di una banca fondata su una fideiussione prestata dalla debitrice a garanzia di un credito derivante da un conto corrente intestato a un terzo. La Corte d'appello aveva rigettato il reclamo della società, ritenendo sufficiente, ai fini della legittimazione dell'istante, un accertamento incidentale del credito e ravvisando lo stato d'insolvenza sulla base della situazione patrimoniale e dei tempi non brevi necessari a liquidare le principali attività sociali. Nel ricorso per cassazione la società deduceva: 1) nullità della sentenza per omesso esame dell'eccezione di nullità della fideiussione, che riproduceva clausole ABI dichiarate illegittime per contrasto con la normativa antitrust; 2) violazione dell'art. 5 l.fall. per avere valorizzato il tempo di liquidazione delle immobilizzazioni finanziarie, sostenendo che, per la società in liquidazione, conta solo l'idoneità dell'attivo a soddisfare integralmente i creditori; 3) vizio di motivazione per mancata indicazione degli elementi posti a base dell'affermazione circa l'impossibilità di liquidare rapidamente le attività.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto il primo motivo di ricorso, rilevando che la Corte d'appello aveva omesso di esaminare un'eccezione di nullità della fideiussione rilevabile d'ufficio, perché fondata sulla riproduzione di clausole di schema ABI ritenute incompatibili con la disciplina antitrust. Ha precisato che, nel giudizio volto alla dichiarazione di fallimento, il giudice deve verificare incidenter tantum anche la sussistenza del credito allegato dall'istante, considerando pure i fatti dedotti dal debitore che ne contestino l'esistenza o l'estinzione. Poiché tale verifica non era stata compiutamente svolta, la sentenza è stata cassata. Sono rimasti assorbiti il secondo e il terzo motivo, relativi allo stato d'insolvenza e alla liquidabilità dell'attivo. La causa è stata rinviata alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione, anche per le spese.

Norme richiamate

• art. 112 c.p.c.

  il giudice di merito non può omettere di pronunciarsi su un'eccezione ritualmente proposta e rilevabile d'ufficio, quando incida sui fatti costitutivi della domanda o sulla legittimazione dell'istante

• art. 5 r.d. 16 marzo 1942, n. 267

  lo stato d'insolvenza va accertato in relazione all'incapacità non transitoria di soddisfare regolarmente le obbligazioni; per la società in liquidazione la verifica deve riguardare l'idoneità dell'attivo a soddisfare integralmente i creditori

• art. 2 legge 10 ottobre 1990, n. 287

  le fideiussioni che riproducono clausole di intese restrittive della concorrenza possono essere colpite da nullità parziale

• art. 101 TFUE

  richiamato come parametro di contrasto delle intese restrittive della concorrenza poste a base delle clausole fideiussorie

• art. 1419 c.c.

  la nullità opera, di regola, limitatamente alle clausole riproduttive dell'intesa vietata, salvo diversa volontà desumibile dal contratto

• art. 345 c.p.c.

  la nullità del contratto rilevabile d'ufficio può essere esaminata anche in appello se la questione emerge da fatti ritualmente introdotti o acquisiti

• art. 132, secondo comma, n. 4 c.p.c.

  dedotto come vizio di motivazione per insufficiente indicazione degli elementi posti a base del convincimento del giudice di merito

Massime di principio

• Nel giudizio di reclamo o di opposizione alla dichiarazione di fallimento, il giudice deve verificare incidenter tantum la sussistenza del credito posto a base dell'istanza, considerando anche le contestazioni del debitore che incidano sulla validità, esistenza o estinzione dell'obbligazione.
• La nullità del contratto o della clausola posta a fondamento del credito azionato è questione rilevabile d'ufficio, anche in appello, se desumibile da fatti ritualmente allegati o già acquisiti al processo.
• I contratti di fideiussione che riproducono clausole di uno schema predisposto dall'associazione bancaria e colpito da accertamento antitrust possono essere nulli limitatamente alle clausole riproduttive dell'intesa vietata, salvo prova di una diversa volontà negoziale.
• Ai fini dell'insolvenza di una società in liquidazione, la verifica non si esaurisce nel mero confronto aritmetico tra attivo e passivo, ma richiede anche di valutare la concreta e tempestiva liquidabilità dell'attivo per assicurare l'integrale soddisfacimento dei creditori.

Come è indicizzato