Cassazione Civile, Ordinanza n. 38066/2021 del 02/12/2021

Esito

La controversia

La controversia nasce da un avviso di accertamento con cui l'Agenzia delle Entrate recuperava a tassazione, ai fini IRES per l'anno d'imposta 2008, una plusvalenza pari al 95% realizzata da una società cooperativa per effetto della cessione di quote societarie detenute in una società immobiliare. L'Ufficio riteneva inapplicabile il regime di participation exemption (PEX) perché la società partecipata, al momento del realizzo, non avrebbe esercitato un'effettiva impresa commerciale, essendo ancora in fase di start up e non essendo sufficiente, secondo la tesi erariale, il solo dato formale dell'oggetto sociale. La contribuente aveva ottenuto accoglimento in primo grado; la CTR aveva confermato, affermando che la commercialità si acquisterebbe con la costituzione della società e che sarebbe irrilevante la mancanza di dipendenti, poiché era ancora in corso un'attività prodromica all'impresa. Con l'unico motivo di ricorso per cassazione, l'Agenzia denunciava violazione dell'art. 87, commi 1, lett. d), e 2, d.P.R. 917/1986, sostenendo che la CTR aveva erroneamente riconosciuto il requisito della commercialità sulla base dell'oggetto sociale, senza verificare se la partecipata avesse effettivamente iniziato l'attività o fosse ancora nella fase preparatoria.

La decisione

La Corte ha accolto il ricorso dell'Agenzia delle Entrate. Ha ritenuto che la CTR avesse male applicato la disciplina della PEX, perché il requisito della commercialità non può desumersi dal solo oggetto sociale, ma va verificato in concreto, alla luce dell'attività effettivamente svolta o quantomeno già avviata in termini sostanziali. In particolare, la Corte ha valorizzato la funzione antielusiva dell'istituto, volto a favorire la circolazione di vere aziende e non di mere società contenitore di cespiti immobiliari, e ha richiamato il principio per cui la fase di start up può rilevare solo se seguita dall'effettivo avvio dell'attività d'impresa dopo il completamento dell'apparato organizzativo. Poiché nel caso concreto l'Ufficio aveva dedotto elementi, tratti da bilancio e nota integrativa, indicativi del fatto che l'attività imprenditoriale non fosse ancora iniziata al momento della cessione, la sentenza impugnata è stata cassata con rinvio alla CTR dell'Emilia Romagna in diversa composizione, anche per le spese.

Norme richiamate

• art. 87 d.P.R. 917/1986

  comma 1, lett. d) e comma 2

  Il beneficio PEX richiede, oltre agli altri requisiti, che la società partecipata eserciti un'impresa commerciale secondo l'art. 55 TUIR e che tali requisiti sussistano ininterrottamente per il periodo richiesto; il requisito della commercialità va accertato in concreto, non in base al solo oggetto sociale.

• art. 55 d.P.R. 917/1986

  Definisce l'esercizio di impresa commerciale come attività abituale riconducibile alle attività previste dall'art. 2195 c.c., rilevando ai fini dell'individuazione della natura commerciale della partecipata.

• art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.

  È il parametro processuale utilizzato per denunciare in cassazione la violazione di legge.

• art. 380-bis c.p.c.

  La causa è stata trattata con il rito camerale non partecipato previsto dalla disposizione novellata.

Massime di principio

• Ai fini del regime PEX, il requisito dell'esercizio di impresa commerciale da parte della società partecipata deve essere verificato in modo sostanziale e concreto, non potendo essere desunto dal solo oggetto sociale o da elementi meramente formali.
• La fase di start up non è di per sé sufficiente a integrare la commercialità ai fini dell'esenzione sulle plusvalenze da partecipazione: occorre che, dopo le attività preparatorie, la società abbia effettivamente avviato l'attività d'impresa in termini ragionevoli e coerenti con il settore economico di riferimento.
• L'istituto della participation exemption è finalizzato a favorire la circolazione di partecipazioni in società che siano effettive aziende operative, e non a consentire l'utilizzo di società schermo per trasferire cespiti immobiliari plusvalenti beneficiando dell'esenzione fiscale.
• Quando l'Amministrazione finanziaria deduce elementi documentali che mostrano l'assenza di un effettivo inizio dell'attività imprenditoriale, il giudice di merito deve confrontarsi con tali elementi e non può limitarsi a valorizzare il dato formale della costituzione della società o dell'oggetto sociale.

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