Cassazione Penale, Sentenza n. 18315/2023 del 03/05/2023

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza di convalida dell'arresto per detenzione di stupefacenti con finalità di spaccio (fatto accertato il 03/02/2023). Il difensore deduceva violazione di norme processuali e sostanziali (art.280 cod.proc.pen., art.391, comma 5, seconda parte, cod.proc.pen., art.98 T.U. stupefacenti, art.275, comma 3, cod.proc.pen.), sostenendo che il GIP avrebbe erroneamente ritenuto applicabile la custodia cautelare in carcere anche in relazione a una possibile riqualificazione del fatto sotto l'art.73, comma 5, T.U. stupefacenti (che comporta limiti di pena tali da escludere la custodia in carcere), e che l'art.391, comma 5, seconda parte, non sarebbe applicabile per analogia per ragioni di divieto costituzionale (art.25, comma 2 Cost.).

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso ritenendolo infondato. Ha constatato che il GIP non ha effettivamente riqualificato il fatto sotto l'art.73, comma 5, ma ha operato valutazioni soltanto congetturali; la convalida si riferisce quindi all'ipotesi indicata nella contestazione originaria, per la quale l'arresto in flagranza è obbligatorio ai sensi dell'art.380, comma 2, lett. h), cod.proc.pen., e le misure cautelari vanno valutate secondo l'art.280 cod.proc.pen. e l'art.391, comma 5, prima parte, cod.proc.pen. È stato inoltre rilevato che l'art.98 T.U. stupefacenti è stato abrogato (art.8, comma 2, lett. b), L. 13/08/2010, n.136) e quindi non rilevante. Conseguentemente il provvedimento impugnato è stato ritenuto corretto; il ricorrente è stato condannato al pagamento delle spese processuali e la decisione è stata trasmessa agli uffici competenti (direttore dell'istituto penitenziario) per gli adempimenti previsti.

Norme richiamate

• art.73 T.U. stupefacenti (D.P.R. 9 ottobre 1990, n.309)

  Riferimento alla fattispecie di detenzione/cessione di stupefacenti; la Corte ha osservato che la riqualificazione ai sensi del comma 5 non è stata operata dal GIP in modo formale ma solo menzionata in termini congetturali, perciò non modifica la convalida basata sulla contestazione originaria

• art.280 cod.proc.pen.

  Norma sulle condizioni generali per l'applicazione delle misure cautelari: la Corte ha ritenuto che, posto che la convalida si riferisce all'imputazione originaria per la quale l'arresto era obbligatorio, le misure cautelari devono essere valutate alla stregua dell'art.280

• art.391, comma 5, cod.proc.pen.

  La prima parte è applicabile alle misure disposte all'esito della convalida dell'arresto; la Corte ha escluso che il giudice abbia invocato in modo operante la seconda parte per estendere la custodia cautelare al di fuori dei limiti previsti, per come contestato dal ricorrente

• art.380, comma 2, lett. h), cod.proc.pen.

  Prevede l'obbligatorietà dell'arresto in flagranza per talune fattispecie; la Corte ha ritenuto che la convalida si riferisse a una fattispecie per la quale l'arresto in flagranza è obbligatorio

• art.98 T.U. stupefacenti (abrogato)

  Norma richiamata dal ricorrente (regolava l'arresto differito) ma ritenuta non rilevante perché abrogata dall'art.8, comma 2, lett. b), L. 13/08/2010, n.136

• art.275, comma 3, cod.proc.pen. (e comma 2-bis)

  Richiamata dal ricorrente con riferimento alla disciplina delle misure cautelari e alla possibilità di applicare una misura più afflittiva; la Corte non ha ritenuto condivisibile l'argomentazione che avrebbe reso applicabile una misura maggiore rispetto a quanto legittimamente disposto dal GIP

• art.8, comma 2, lett. b), L. 13/08/2010, n.136

  Norma che ha abrogato l'art.98 del T.U. stupefacenti; la Corte la menziona per escludere l'applicabilità di disposizioni superate

• art.94, comma 1-ter, disp. att. cod.proc.pen.

  Dispone l'obbligo di trasmettere copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario: la Corte ordina tale trasmissione per gli adempimenti consequenziali

• art.25, comma 2 Cost.

  Richiamato dal ricorrente per contestare l'uso dell'interpretazione per analogia di norme penali; la Corte non ha ritenuto applicabile tale rilievo al caso concreto, giacché non si è proceduto per strumentale analogia ma si è constatata l'assenza di una riqualificazione operata dal GIP

Massime di principio

• La convalida di un arresto in flagranza si valuta rispetto alla contestazione formale contenuta nell'atto: eventuali valutazioni congetturali del giudice non equivalgono a una riqualificazione formale che possa modificare automaticamente la disciplina applicabile.
• Se l'arresto è obbligatorio per la fattispecie contestata (art.380, comma 2, lett. h), cod.proc.pen.), le misure cautelari post-convalida vanno valutate secondo le norme ordinarie (art.280 e art.391, comma 5, prima parte, cod.proc.pen.).
• Norme abrogate non possono essere invocate come fondamento per modificare la valutazione cautelare: verificare sempre lo stato vigente della normativa (es. art.98 T.U. stupefacenti abrogato).
• L'uso dell'analogia in tema penale è fortemente limitato per via del principio di legalità (art.25 Cost.); per ottenere un diverso regime cautelare è necessaria una riqualificazione formale e motivata del fatto.
• In sede di impugnazione della convalida dell'arresto è essenziale dimostrare che il giudice abbia effettivamente cambiato la fattispecie contestata: mere osservazioni prognostiche o congetturali non sono sufficienti a travolgere la legittimità della convalida.
• Il rigetto del ricorso in Cassazione può comportare la condanna alle spese processuali e l'osservanza degli obblighi di comunicazione agli organi esecutivi (es. direttore dell'istituto penitenziario).