Sentenza n. 7342/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’impresa farmaceutica appellante, produttrice del farmaco a base di treprostinil in flaconi da 10 ml, aveva impugnato gli atti della procedura aperta multilotto indetta da Aria per la fornitura di farmaci e servizi connessi al servizio sanitario regionale, contestando in particolare la previsione dei lotti 484, 486, 487 e 489 quale requisito essenziale di flaconi da 20 ml. Dopo aver presentato offerta per i lotti dal 483 al 489, era stata esclusa dai quattro lotti da 20 ml e questi erano stati aggiudicati a un’altra impresa farmaceutica, produttrice di flaconi da 20 ml. In appello ha riproposto, articolandole in cinque motivi, le censure relative all’illegittima suddivisione in lotti e all’esclusione: effetto anticoncorrenziale della specificazione del volume e sostanziale riserva dei lotti all’aggiudicataria; violazione della par condicio, della proporzionalità e della massima concorrenza; carenza, apoditticità e illogicità della motivazione e difetto di istruttoria, in particolare sull’effettiva rilevazione dei fabbisogni; equivalenza dei farmaci, contenenti il medesimo principio attivo e somministrati per infusione, e conseguente asserita fungibilità di due flaconi da 10 ml rispetto a uno da 20 ml; erroneità della sentenza per non essersi conformata a un precedente del TAR Friuli Venezia Giulia. In via preliminare ha contestato la tardività della memoria di Aria del 4 settembre 2026, qualificata come conclusionale anziché replica, e ha chiesto un rinvio per poter svolgere ulteriori difese. La controinteressata aveva inoltre eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse, invocando il divieto di venire contra factum proprium.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione processuale dell’appellante nella parte in cui chiedeva il rinvio, ma ha stralciato la memoria di Aria del 4 settembre 2026, in quanto, pur denominata replica, costituiva in realtà memoria conclusionale depositata oltre il termine dimidiato di 15 giorni liberi prima dell’udienza. Ha dichiarato inutilizzabili anche le successive note di udienza dell’appellante dell’11 settembre, perché i termini perentori dell’art. 73 c.p.a. non possono essere elusi mediante repliche a un deposito tardivo; ha quindi negato il rinvio, rilevando che la perentorietà tutela sia il contraddittorio sia la puntuale decisione. Ha prescisso dall’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse sollevata dalla controinteressata, essendo l’appello infondato nel merito. Nel merito ha respinto le censure, confermando la sentenza impugnata: la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nel definire i bisogni e l’oggetto della fornitura, anche con requisiti che restringono la platea dei concorrenti, purché pertinenti e congrui allo scopo e ragionevoli e proporzionati rispetto all’oggetto dell’appalto. La suddivisione per volume dei flaconi non è risultata irragionevole né anticoncorrenziale nel caso concreto, poiché la gara era stata preceduta dalla rilevazione dei fabbisogni degli enti sanitari regionali tramite il Sistema Regionale dei Farmaci e da una programmazione regionale: il progetto di gara documentava l’attività di stima dei consumi, dei quantitativi e della base d’asta. L’equivalenza farmacologica dei prodotti, fondata sul medesimo principio attivo, non era in discussione, ma non dimostrava la fungibilità dei diversi formati: l’impiego di due flaconi da 10 ml invece di uno da 20 ml comporta una diversa manipolazione, con possibili rischi di errore e contaminazione e un diverso rischio clinico. È stata respinta anche la censura basata sul precedente giurisprudenziale, poiché non vincolante e riferito a una fattispecie diversa, nella quale il volume del flacone non costituiva requisito minimo di partecipazione. L’appello è stato definitivamente respinto. Spese del grado compensate tra le parti costituite; nessuna statuizione sulle spese per le parti non costituite.

Norme richiamate

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  i termini previsti dall’art. 73, comma 1, c.p.a. sono perentori e, in quanto tali, non possono essere superati neanche ove sussistesse accordo delle parti, essendo il deposito tardivo di memorie e documenti ammesso in via del tutto eccezionale nei soli casi di richiesta di parte e di dimostrazione dell’estrema difficoltà di produrre l’atto nei termini di legge, siccome previsto dall’art. 54 comma 1, dello stesso c.p.a.

  I termini per il deposito di memorie sono perentori e la produzione tardiva è consentita solo eccezionalmente, su richiesta di parte e in presenza della dimostrata estrema difficoltà di rispettare i termini.

• art. 54, comma 1, c.p.a.

  il deposito tardivo di memorie e documenti ammesso in via del tutto eccezionale nei soli casi di richiesta di parte e di dimostrazione dell’estrema difficoltà di produrre l’atto nei termini di legge, siccome previsto dall’art. 54 comma 1, dello stesso c.p.a.

  La deroga ai termini processuali per il deposito tardivo richiede sia un’istanza di parte sia la prova dell’estrema difficoltà di produrre l’atto tempestivamente.

• art. 119, comma 2, c.p.a.

  essa deve essere stralciata, essendo stata depositata oltre il termine dimidiato dei 15 giorni antecedenti all’udienza ai sensi dell’art. 73 del c.p.a. (“Le parti possono produrre […] memorie fino a trenta giorni liberi […]”, termine dimidiato ai sensi dell’art. 119, comma 2, c.p.a.)

  Nel rito con termini dimidiati, il termine per il deposito delle memorie va calcolato in forma ridotta; il deposito oltre il termine così determinato rende inutilizzabile la memoria.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  La suddivisione in lotti, contestata dall’appellante, è prevista dall’art. 58 del d.lgs. 36/2023 per incentivare il favor partecipationis.

  La suddivisione in lotti è uno strumento volto a favorire la partecipazione, ma la sua concreta articolazione resta assoggettata al sindacato di ragionevolezza e proporzionalità.

• art. 41, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Nel progetto di gara, redatto ai sensi dell’art. 41 comma 12, del d.lgs. 36/2023, in premessa si rappresenta l’attività compiuta in relazione all’individuazione del fabbisogno, concludendo che «la combinazione delle analisi sopra riportate ha permesso al definizione dei prodotti oggetto della presente procedura, dei quantitativi stimati da prevedere per la durata contrattuale e della base d’asta unitaria per ciascun lotto come riportato con dettaglio nella strategia che segue e nella documentazione di gara allegata al presente progetto».

  Nel caso concreto il progetto di gara documentava l’individuazione dei prodotti, dei quantitativi stimati e delle basi d’asta; tale documentazione ha smentito la censura di assenza di istruttoria sui fabbisogni.

Massime di principio

• La stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nell’individuazione dei bisogni e nella definizione dei requisiti tecnici e dell’oggetto della fornitura, anche quando le scelte restringono la platea dei concorrenti; la limitazione è legittima se i requisiti sono pertinenti e congrui allo scopo e la scelta è ragionevole e proporzionata rispetto alla tipologia e all’oggetto dell’appalto.
• L’equivalenza farmacologica tra prodotti basata sul medesimo principio attivo non comporta necessariamente la loro fungibilità rispetto a ogni caratteristica tecnica: una diversa modalità di confezionamento o un diverso volume dei contenitori può essere rilevante quando incide sulla manipolazione del prodotto e sui rischi clinici.
• La perentorietà dei termini processuali per il deposito delle memorie tutela il contraddittorio e la puntuale decisione della causa: una memoria tardiva è inutilizzabile, così come non è consentito alla controparte replicarvi con un deposito autonomo tardivo o ottenere per tale ragione il rinvio; la deroga è ammessa solo nei presupposti eccezionali previsti dall’art. 54, comma 1, c.p.a.

Come è indicizzato