Ordinanza n. 895/2026 - Milano, Sezione 5

Esito

La controversia

L'associazione ha impugnato il provvedimento sindacale con cui il Comune ha rigettato l'istanza volta a ottenere l'individuazione e la messa a disposizione di un immobile comunale per la realizzazione di un luogo di culto. Ha dedotto, tra l'altro, il difetto di istruttoria e di motivazione, poiché il diniego si sarebbe limitato ad affermare l'impossibilità di individuare un immobile comunale idoneo e disponibile senza indicare le verifiche svolte né gli immobili eventualmente esaminati. Ha inoltre dedotto la violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, per omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza e conseguente mancato svolgimento di un effettivo contraddittorio procedimentale. In via istruttoria ha chiesto il deposito dell'intera documentazione relativa al procedimento. Il Comune, pur regolarmente evocato, non si è costituito.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda cautelare. In sede di sommaria delibazione ha ritenuto non manifestamente inconsistenti le censure relative al difetto di istruttoria e di motivazione, rilevando che il diniego sembra limitarsi a una formula generica sull'assenza di immobili comunali idonei e disponibili, senza documentare le verifiche effettuate. Ha ravvisato il fumus boni iuris anche in relazione alla violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, poiché non risultava comunicato il preavviso di rigetto; allo stato degli atti non era inoltre palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, sicché non appariva applicabile l'esimente dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. Ha ritenuto sussistente il periculum in mora nella protratta impossibilità della comunità di disporre di un luogo stabile di culto, con compressione dell'esercizio collettivo della libertà religiosa. In luogo della sospensione secca, ha ordinato al Comune di riesaminare la domanda previo coinvolgimento dell'associazione nel procedimento e di concluderlo entro il 16 settembre 2026. Ha inoltre accolto l'istanza istruttoria, ordinando al Comune di depositare entro la medesima data tutti gli atti e documenti del procedimento, con relativi allegati. Il prosieguo della fase cautelare è stato rinviato alla camera di consiglio del 21 settembre 2026. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 55 c.p.a.

  Disciplina la tutela cautelare nel processo amministrativo; il giudice ha adottato una misura cautelare di riesame accompagnata da un termine per la conclusione del procedimento.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Impone, prima dell'adozione di un provvedimento negativo, la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, garantendo il contraddittorio procedimentale; la sua omissione è stata ritenuta rilevante ai fini del fumus boni iuris.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

  L'omessa comunicazione dei motivi ostativi non è neutralizzata quando non sia palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; nel caso esaminato tale evidenza non risultava allo stato degli atti.

Massime di principio

• In sede cautelare, un diniego fondato sull'impossibilità di reperire un bene pubblico è assistito da adeguata istruttoria e motivazione solo se indica, almeno in termini verificabili, le ricerche svolte, i beni esaminati e le ragioni della loro inidoneità o indisponibilità; una formula meramente assertiva può integrare fumus di difetto di istruttoria e motivazione.
• La mancata comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza integra, in sede cautelare, un vizio rilevante quando non sia palese che il provvedimento avrebbe avuto necessariamente lo stesso contenuto anche dopo il contraddittorio procedimentale.
• Quando il periculum deriva dalla protratta compressione dell'esercizio collettivo della libertà religiosa, il giudice amministrativo può accordare una tutela cautelare propulsiva ordinando il riesame dell'istanza, con partecipazione dell'interessato e fissazione di un termine per la conclusione del procedimento.
• L'ordine cautelare di riesame può essere accompagnato dall'ordine all'amministrazione di depositare integralmente gli atti del procedimento, al fine di consentire il pieno scrutinio della legittimità dell'azione amministrativa.

Come è indicizzato