Sentenza n. 128/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’Autorità ha agito ex art. 21-bis della legge n. 287/1990 contro il Comune, chiedendo l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia e la condanna all’adozione e alla trasmissione degli atti deliberativi previsti dal Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica. La vicenda riguardava l’acquisizione, da parte di una società controllata da V.E.R.I.T.A.S. s.p.a., società interamente pubblica, quotata e operante secondo il modello dell’in house providing, dell’intero capitale sociale di una società privata. Secondo l’Autorità, l’operazione aveva determinato una partecipazione indiretta dei Comuni soci nella società acquisita senza la preventiva delibera consiliare, senza la motivazione analitica richiesta dall’art. 5 T.U.S.P. e senza la trasmissione dell’atto all’Autorità e alla Corte dei conti. L’unica censura dedotta riguardava la violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, degli artt. 3, 41 e 117 Cost. e degli artt. 5, 7 e 8 d.lgs. n. 175/2016. Il Comune e la società controinteressata hanno eccepito l’inammissibilità dell’azione, sostenendo che l’art. 21-bis consentirebbe soltanto l’impugnazione di atti e non l’azione avverso il silenzio, che non sussisterebbe un obbligo di provvedere e che l’operazione, ormai perfezionata, renderebbe inutilmente adottabile una delibera successiva. Nel merito hanno sostenuto che la clausola dell’art. 1, comma 5, T.U.S.P. esonererebbe anche le amministrazioni socie dagli obblighi del Testo unico relativi alle società quotate.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria dell’Autorità ex art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all’azione di annullamento, ma comprenda, in forza del principio di atipicità delle azioni, anche l’azione avverso il silenzio e la condanna dell’amministrazione a provvedere, quando l’inerzia violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza. L’art. 8, comma 2, T.U.S.P., che prevede l’inefficacia del contratto in caso di mancanza o invalidità dell’atto deliberativo, non elimina l’interesse dell’Autorità a contestare l’inerzia e a ristabilire il controllo previsto dalla legge. Nel merito, il ricorso è stato ritenuto fondato. L’art. 1, comma 5, T.U.S.P. limita l’applicazione del Testo unico alle società quotate soltanto quando le relative disposizioni abbiano come destinatarie dirette tali società; la clausola non esonera invece le amministrazioni pubbliche dagli obblighi previsti dal T.U.S.P. La natura quotata della società tramite cui l’acquisizione è stata realizzata non incide quindi sugli obblighi degli enti pubblici partecipanti. In base al combinato disposto degli artt. 5, 7 e 8 T.U.S.P., l’acquisto anche indiretto di partecipazioni in una società già costituita impone una specifica deliberazione dell’amministrazione pubblica, analiticamente motivata quanto alla necessità della partecipazione, alla convenienza economica, alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità, con successiva trasmissione all’Autorità e alla Corte dei conti. L’obbligo sussiste a maggior ragione quando l’operazione sia stata realizzata da una società controllata da una società in house, poiché si tratta di una decisione significativa che non può essere sottratta al controllo degli enti locali esercenti il controllo analogo. Il TAR ha pertanto dichiarato illegittima l’inerzia del Comune, annullato la nota di riscontro negativo eventualmente adottata e condannato il Comune ad adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, la deliberazione di approvazione dell’operazione, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2, T.U.S.P., trasmettendola poi all’Autorità ai sensi del comma 3. Le spese sono state compensate per la novità e particolarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis legge n. 287/1990

  l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato

  La legittimazione straordinaria dell’Autorità comprende non solo l’azione di annullamento, ma tutte le azioni previste dal processo amministrativo, inclusa l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere, quando l’inerzia amministrativa violi obblighi posti a tutela della concorrenza.

• art. 1, comma 5, d.lgs. n. 175/2016

  le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni del T.U.S.P. aventi come destinatari diretti le società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi loro imposti dal Testo unico.

• art. 5, commi 1 e 3, d.lgs. n. 175/2016

  l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica [...] o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato

  La deliberazione deve illustrare la necessità della partecipazione per le finalità istituzionali, le ragioni e finalità dell’operazione, la convenienza economica, la sostenibilità finanziaria e la compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità; deve inoltre essere trasmessa all’AGCM e alla Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 175/2016

  la deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con [...] deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali

  Gli obblighi deliberativi e motivazionali previsti dal Testo unico si applicano alle partecipazioni pubbliche anche indirette e richiedono, per i Comuni, l’intervento del Consiglio comunale.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 175/2016

  le operazioni [...] che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all’articolo 7

  L’acquisto indiretto di partecipazioni in società già costituite richiede la deliberazione prevista dagli artt. 7 e 5 anche quando l’operazione sia realizzata tramite una società quotata o da una sua controllata; l’eventuale inefficacia del contratto non elimina l’interesse a contestare preventivamente l’omissione deliberativa.

• art. 87, comma 2, c.p.a.

  Il giudizio era stato introdotto con il rito camerale previsto per l’azione avverso il silenzio, poi convertito nel rito abbreviato.

• art. 119 c.p.a.

  Il giudizio ex art. 21-bis della legge n. 287/1990 è soggetto al rito abbreviato, in ragione dell’unitarietà del bene giuridico della concorrenza tutelato.

• art. 32, comma 2, c.p.a.

  Ha consentito la conversione del rito da quello camerale dell’azione avverso il silenzio a quello abbreviato.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  Richiamato nella domanda dell’Autorità per la possibile nomina di un commissario ad acta, non disposto dal TAR poiché il Comune è stato condannato a provvedere entro il termine assegnato.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria attribuita all’Autorità garante della concorrenza e del mercato dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 comprende, oltre all’azione di annullamento, anche l’azione avverso il silenzio e la condanna dell’amministrazione a provvedere, quando l’inerzia o il rifiuto riguardino obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.
• La clausola dell’art. 1, comma 5, d.lgs. n. 175/2016, secondo cui il Testo unico si applica alle società quotate solo se espressamente previsto, riguarda le disposizioni aventi come destinatari diretti le società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi loro imposti dal Testo unico.
• Quando un’amministrazione pubblica acquisisce, anche indirettamente e tramite una società quotata o una sua controllata, una partecipazione in una società già costituita, deve adottare la deliberazione prevista dagli artt. 7 e 8 d.lgs. n. 175/2016, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5 e trasmessa all’AGCM e alla Corte dei conti.
• L’acquisto di partecipazioni da parte di una società controllata da una società in house costituisce una decisione significativa che, incidendo sulla partecipazione indiretta degli enti pubblici soci, non può essere rimessa alla sola autonomia gestionale della società, ma deve essere deliberata dagli enti che esercitano il controllo analogo, con la motivazione analitica richiesta dal T.U.S.P.
• L’inefficacia del contratto di acquisto delle partecipazioni prevista dall’art. 8, comma 2, d.lgs. n. 175/2016 in caso di mancanza o invalidità dell’atto deliberativo non esclude l’interesse dell’AGCM a contestare l’inerzia amministrativa e a ottenere l’adozione della deliberazione omessa, poiché la disciplina contrattuale non assorbe né sostituisce gli obblighi pubblicistici di controllo.

Come è indicizzato