Cassazione Civile, Ordinanza n. 25501/2022 del 30/08/2022

Esito

La controversia

La controversia nasce da una procedura di gara per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa. L'operatore economico inizialmente aggiudicatario veniva dichiarato decaduto dall'aggiudicazione per non avere prodotto nei termini gli accordi stipulati con gli esercizi commerciali convenzionati richiesti dal disciplinare; venivano inoltre disposti incameramento della cauzione e scorrimento della graduatoria. Dopo il rigetto in primo grado e in appello davanti al giudice amministrativo, la società proponeva ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. deducendo, in sintesi, un diniego di giustizia: sosteneva che la mancata presentazione degli accordi non potesse integrare causa di esclusione o decadenza in una fase ormai successiva all'aggiudicazione, che la norma interna applicata fosse in contrasto con il diritto eurounitario e con il principio di tassatività delle cause di esclusione, che la Corte dovesse disapplicarla o, in subordine, sollevare questione pregiudiziale alla CGUE e questione di legittimità costituzionale. Contestava inoltre la legittimità dell'incameramento della cauzione per una violazione non imputabile, dipendente dal rifiuto di terzi esercenti di convenzionarsi.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso. In via preliminare ha dichiarato inammissibile anche l'intervento volontario del cessionario del ramo d'azienda, rilevando che nel giudizio di legittimità non è ammesso l'intervento di terzi che non abbiano preso parte alle fasi di merito. Nel merito, ha ritenuto che le doglianze della ricorrente, pur formulate come violazione dei limiti esterni della giurisdizione e come diniego di giustizia, in realtà mirassero a censurare errori di interpretazione e applicazione del diritto interno ed eurounitario da parte del Consiglio di Stato. Le Sezioni Unite hanno ribadito che il ricorso ex art. 111, ottavo comma, Cost. contro le sentenze del Consiglio di Stato è proponibile solo per difetto assoluto o relativo di giurisdizione, non per far valere violazioni del diritto UE o l'omesso rinvio pregiudiziale. Hanno quindi escluso ogni sindacato della Cassazione sulla correttezza della decisione amministrativa di merito, richiamando la giurisprudenza costituzionale e della Corte di giustizia sull'autonomia procedurale degli Stati membri e sui rimedi residui, tra cui la responsabilità dello Stato per violazione del diritto UE. Le spese sono state poste a carico della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 111 Cost.

  il ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato è limitato al controllo dei soli motivi inerenti alla giurisdizione, non potendo essere usato per censurare errores in iudicando o violazioni del diritto dell'Unione

• art. 111 cod. proc. civ.

  il successore a titolo particolare nel diritto controverso può proporre ricorso contro la sentenza pronunciata nei confronti del dante causa

• art. 362 cod. proc. civ.

  richiamato quale base del ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione

• art. 110 cod. proc. amm.

  richiamato dalla ricorrente come norma processuale invocata a sostegno del dedotto diniego di giustizia

• art. 267 TFUE

  il mancato rinvio pregiudiziale non è deducibile in cassazione come vizio inerente alla giurisdizione

• art. 47 CDFUE

  richiamato nel quadro dei principi di tutela giurisdizionale effettiva, ma non tale da ampliare il sindacato della Cassazione oltre i limiti della giurisdizione

• art. 83, comma ottavo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  richiamato dalla ricorrente come espressione del principio di tassatività delle cause di esclusione

• art. 144, comma settimo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  richiamato dalla ricorrente come norma interna asseritamente contrastante con il diritto eurounitario

• art. 32, comma undicesimo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  richiamato dalla decisione amministrativa come norma riferita alla stipulazione del contratto, non alle attività prodromiche alla stessa

• art. 29 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  richiamato per affermare che gli obblighi di pubblicità della gara erano stati assolti

• art. 57 direttiva 2014/24/UE

  invocato dalla ricorrente in rapporto alla tassatività delle cause di esclusione

• artt. 3, 5, 19, 101, 102 e 106 TFUE

  invocati dalla ricorrente come parametri eurounitari a sostegno del contrasto della norma interna

• artt. 2, 3, 10, 41, 97 e 117 Cost.

  invocati dalla ricorrente ai fini della questione di legittimità costituzionale

• art. 76 Cost.

  invocato per il dedotto superamento dei limiti della legge delega

• legge 28 gennaio 2016, n. 1

  richiamata dalla ricorrente quale legge delega che vieterebbe di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli minimi delle direttive

• art. 39-bis, comma terzo, l.p. 16 giugno 2006, n. 3

  citato nella descrizione dell'appalto del servizio sostitutivo di mensa

• art. 5 l.p. 9 marzo 2016, n. 2

  citato nella descrizione dell'appalto del servizio sostitutivo di mensa

• artt. 16 e 17 l.p. 9 marzo 2016, n. 2

  citati come base normativa della procedura di gara

• art. 29 l.p. 16 giugno 2006, n. 3

  citato nel contesto della disciplina dell'appalto

Massime di principio

• Il ricorso per cassazione ex art. 111, ottavo comma, Cost. contro le sentenze del Consiglio di Stato è ammissibile solo per denunciare un effettivo difetto di giurisdizione, assoluto o relativo, e non per contestare errori di interpretazione o applicazione del diritto sostanziale, anche se si assumano contrari al diritto dell'Unione europea.
• L'omessa proposizione del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE da parte del Consiglio di Stato non integra, di per sé, un vizio inerente alla giurisdizione deducibile in cassazione.
• Le violazioni del diritto dell'Unione eventualmente commesse dal giudice amministrativo di ultima istanza non possono essere fatte valere tramite il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, restando esperibili gli altri rimedi previsti dall'ordinamento, inclusa nei casi ricorrenti la responsabilità dello Stato.
• Nel giudizio di cassazione non è ammesso l'intervento di un terzo successore a titolo particolare nel diritto controverso che non abbia preso parte alle fasi di merito, salvo le eccezioni indicate dalla giurisprudenza richiamata.
• La tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, anche quando evocata come principio eurounitario, non consente di trasformare una censura di merito sulla corretta applicazione della disciplina degli appalti in una questione di giurisdizione.

Come è indicizzato