Sentenza n. 760/2026 - Firenze, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sulla base di due condanne definitive riportate dal socio unico per reati fallimentari e societari, una delle quali comportante l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione e l’altra l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale. L’amministrazione ha ritenuto integrata sia la causa di esclusione automatica prevista dall’art. 94, comma 1, lett. h), e comma 3, lett. g), del d.lgs. 36/2023, sia la causa di esclusione non automatica per grave illecito professionale di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. h), del medesimo decreto. La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell’art. 94 e l’eccesso di potere per contraddittorietà e travisamento, sostenendo che il socio unico era stato dichiarato fallito, privato della disponibilità e dell’amministrazione delle proprie azioni, poi restituite alla curatela fallimentare, sicché non disponeva più di poteri di rappresentanza, decisione o controllo sulla società. Ha inoltre dedotto la violazione degli artt. 98, commi 2, 4 e 8, per l’insussistenza dei presupposti del grave illecito professionale e il difetto di motivazione; la violazione dell’art. 96, comma 10, lett. c), per il decorso del termine di rilevanza delle condanne; nonché la violazione dell’art. 98, commi 2, 3, lett. h), 4, 6, lett. g), e 8, per l’assenza di uno degli atti del procedimento penale idonei a fondare l’esclusione non automatica.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’esclusione, il rigetto dell’istanza di autotutela e gli atti conseguenti. Ha ritenuto decisivi il primo e il secondo motivo. Dagli atti di gara risultava che la società aveva dichiarato la situazione di fallimento del socio unico e che, a seguito delle vicende fallimentari e penali, le azioni erano state restituite al curatore fallimentare, con conseguente perdita, da parte del socio, della disponibilità e della possibilità di amministrare la partecipazione azionaria. Pur non cessando necessariamente la qualità formale di socio sino alla vendita delle azioni, il socio fallito non esercitava più poteri di rappresentanza, decisione o controllo sulla società e, pertanto, non poteva essere considerato soggetto idoneo a contagiarne la moralità ai sensi dell’art. 94, comma 3. Il giudice ha chiarito che le cause di esclusione devono essere interpretate in funzione della loro ratio, volta a garantire la moralità delle persone che esercitano effettivamente poteri di rappresentanza, decisione o controllo, e non secondo un formalismo sganciato dalla concreta possibilità di influenza sulla società. Ha inoltre ritenuto illegittima anche l’esclusione per grave illecito professionale: la mera esistenza delle condanne non è sufficiente, poiché occorre verificare e motivare l’idoneità dell’illecito a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico. Nel caso concreto, la stazione appaltante si era limitata a elencare le condanne del socio, senza spiegare il loro concreto collegamento con l’affidabilità della società, trattando di fatto la fattispecie come automatica. La domanda risarcitoria è stata respinta perché l’annullamento era pienamente satisfattivo e il contratto con la controinteressata non era stato ancora stipulato; la stazione appaltante aveva prorogato il contratto con il fornitore uscente. L’amministrazione è stata condannata al pagamento di 5.000 euro oltre oneri di legge; le spese sono state compensate nei confronti della controinteressata, costituitasi solo formalmente.

Norme richiamate

• art. 94, comma 1, lett. c) e h), e comma 3, lett. g) e h), d.lgs. 36/2023

  qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente

  La causa di esclusione relativa alle condanne del socio unico deve essere applicata considerando la finalità della norma e la concreta permanenza di poteri effettivi di rappresentanza, decisione o controllo sulla società; il socio formalmente ancora titolare della partecipazione, ma spossessato e sottoposto alla curatela fallimentare, non può contagiare la moralità dell’operatore se non dispone più di tali poteri.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  La causa di esclusione non automatica per grave illecito professionale richiede una valutazione concreta e motivata dell’incidenza dei fatti sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico.

• art. 98, commi 2, 3, lett. h), 4, 6, lett. g), e 8, d.lgs. 36/2023

  l'idoneità del grave illecito professionale a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore

  La mera condanna per uno dei reati indicati dalla norma non integra automaticamente il grave illecito professionale; la stazione appaltante deve verificare la ricorrenza di tutti gli elementi normativi, compresa l’idoneità concreta del fatto a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore, e deve darne adeguata motivazione.

• art. 96, comma 10, lett. c), d.lgs. 36/2023

  La rilevanza temporale delle condanne ai fini dell’esclusione deve essere verificata dalla stazione appaltante secondo i termini previsti dalla disposizione.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria è stata respinta perché l’annullamento dell’esclusione risultava pienamente satisfattivo e non era ancora stato stipulato il contratto con la controinteressata.

Massime di principio

• Le cause di esclusione fondate sulle condanne di soci, amministratori o altri soggetti collegati all’operatore economico devono essere interpretate in funzione della loro ratio, che è impedire la partecipazione alle gare di operatori effettivamente controllati o influenzati da soggetti privi dei requisiti di moralità; non è sufficiente la mera titolarità formale della partecipazione quando il soggetto sia stato spossessato e non disponga più di poteri di rappresentanza, decisione o controllo.
• Il socio unico formalmente ancora titolare della partecipazione, ma dichiarato fallito e privato della disponibilità e dell’amministrazione delle azioni, non è automaticamente un soggetto idoneo a determinare il contagio della propria condizione morale alla società partecipante, qualora la governance sia concretamente esercitata dalla curatela fallimentare sotto il controllo degli organi della procedura.
• La causa di esclusione non automatica per grave illecito professionale non consegue alla mera esistenza di una condanna rientrante tra i reati indicati dalla legge: la stazione appaltante deve accertare e motivare l’idoneità concreta del fatto a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico.
• La motivazione dell’esclusione per grave illecito professionale deve collegare specificamente i fatti accertati all’affidabilità dell’operatore economico; il semplice elenco delle condanne riportate da un soggetto collegato, senza tale valutazione individualizzata, non è sufficiente.
• L’annullamento dell’esclusione può essere pienamente satisfattivo e rendere non dovuto il risarcimento quando il contratto con il concorrente subentrante non sia stato stipulato e non sia dimostrata una perdita risarcibile residua.

Come è indicizzato