Sentenza n. 868/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

Le ricorrenti hanno impugnato l’esclusione da una procedura aperta per l’affidamento di lavori relativi alla realizzazione di un’opera di invaso sul torrente Astico, nonché gli atti di gara e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione intervenuta in favore di altro raggruppamento. Il Consorzio stabile aveva designato alcune consorziate per l’esecuzione di parte dei lavori; le consorziate esecutrici e la mandante avevano dichiarato l’iscrizione nella white list, mentre il Consorzio aveva omesso la relativa dichiarazione. A seguito del soccorso istruttorio, il Consorzio aveva precisato di non essere iscritto, ritenendo di non doverlo essere perché non avrebbe eseguito direttamente le attività sensibili. La stazione appaltante aveva quindi disposto l’esclusione del RTI per difetto del requisito generale antimafia. Con il primo motivo le ricorrenti hanno dedotto la violazione dell’art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, del d.lgs. n. 159/2011 e dell’art. 1, commi 52 e 53, l. n. 190/2012, sostenendo che l’iscrizione nella white list fosse soltanto una modalità di verifica del requisito antimafia, sostituibile dalla consultazione della banca dati nazionale unica antimafia o da una richiesta prefettizia, e che comunque non fosse necessaria per il consorzio non esecutore diretto delle lavorazioni sensibili. Con il secondo motivo, subordinato, hanno censurato la lex specialis, sostenendo che l’obbligo di iscrizione imposto anche al consorzio stabile introducesse una causa di esclusione atipica e sproporzionata, in violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 36/2023, della tassatività delle cause di esclusione, del principio del risultato e dell’accesso al mercato. I motivi aggiunti hanno riproposto tali censure contro l’aggiudicazione e gli atti sopravvenuti, deducendone anche l’invalidità derivata. La Regione del Veneto ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, sostenendo che la procedura fosse stata svolta quale soggetto attuatore del Commissario straordinario statale.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente accolto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Regione del Veneto e l’ha estromessa dal giudizio, ritenendo che la procedura fosse stata espletata dalla Regione non in proprio, ma quale soggetto attuatore del Commissario straordinario statale, con imputazione degli atti alla struttura commissariale statale. Ha tuttavia rilevato che la notificazione rinnovata nei confronti del Commissario presso l’Avvocatura dello Stato aveva sanato il profilo processuale originario. Nel merito ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti. La commessa comprendeva attività riconducibili, non in modo marginale, a quelle elencate dall’art. 1, comma 53, l. n. 190/2012, tra cui trasporto e smaltimento di materiali e rifiuti, fornitura e trasporto di terra, inerti, calcestruzzo e bitume. Per tali attività l’iscrizione nella white list non è un adempimento meramente documentale o una modalità di verifica fungibile, ma costituisce il presupposto legale per dimostrare l’assenza delle cause ostative antimafia richiamate dall’art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36/2023. L’obbligo permane anche quando le attività sensibili siano strumentali, accessorie o connesse all’oggetto principale dell’appalto, potendo la disciplina normativa eterointegrare la lex specialis. Il consorzio stabile, quale soggetto giuridico autonomo e concorrente a pieno titolo, titolare del rapporto contrattuale e responsabile dell’esecuzione anche quando designi consorziate esecutrici, deve possedere in proprio il requisito antimafia. L’iscrizione delle consorziate non può essere trasferita o utilizzata dal consorzio, poiché il cumulo alla rinfusa riguarda i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria, non i requisiti generali di moralità. È irrilevante che il consorzio non esegua direttamente le lavorazioni sensibili, perché le prestazioni delle consorziate sono imputate al consorzio e quest’ultimo assume la responsabilità diretta verso l’amministrazione. La lex specialis non aveva introdotto una causa di esclusione atipica, ma aveva recepito e specificato un requisito direttamente imposto dalla legge; anche in assenza di una previsione espressa, il precetto avrebbe operato per eterointegrazione. Il principio del risultato e il favor partecipationis non possono attenuare requisiti legali imperativi posti a tutela dell’ordine pubblico economico e della prevenzione antimafia. Accertata la mancanza dell’iscrizione o della domanda di iscrizione in capo al concorrente obbligato, l’esclusione era vincolata. Conseguentemente sono state respinte anche le censure derivate contro l’aggiudicazione. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 94, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Le situazioni ostative derivanti dalla disciplina antimafia costituiscono cause di esclusione automatica; per gli appalti comprendenti attività sensibili, il requisito antimafia deve essere dimostrato secondo il presidio legale previsto dalla disciplina della white list.

• art. 1, comma 52, l. n. 190/2012

  Per le attività imprenditoriali maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria sono acquisite attraverso gli elenchi prefettizi della white list.

• art. 1, comma 52-bis, l. n. 190/2012

  L’iscrizione nella white list tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria; non costituisce quindi un mero documento sostituibile con altri strumenti di verifica.

• art. 1, comma 53, l. n. 190/2012

  Individua tassativamente le attività a rischio, la cui presenza non marginale nell’oggetto dell’affidamento rende operativa la disciplina della white list, anche quando tali attività siano strumentali, accessorie o connesse alla prestazione principale.

• art. 10 d.lgs. n. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non è violato quando la lex specialis recepisce un requisito di partecipazione direttamente imposto dalla legge; la prescrizione opera comunque per eterointegrazione della lex specialis.

• art. 65, comma 2, lett. d), d.lgs. n. 36/2023

  Il consorzio stabile partecipa quale soggetto giuridico autonomo e concorrente a pieno titolo; la designazione delle consorziate esecutrici non trasferisce al consorzio i requisiti soggettivi generali delle consorziate né consente di mutuare da esse il requisito antimafia.

Massime di principio

• Quando un appalto comprende in misura non meramente marginale attività riconducibili all’elenco dell’art. 1, comma 53, l. n. 190/2012, l’iscrizione nella white list, o la presentazione della relativa domanda nei casi previsti, costituisce il presupposto legale per dimostrare il possesso del requisito generale antimafia e non una mera modalità documentale sostituibile con altri strumenti di verifica.
• L’obbligo di iscrizione nella white list opera anche quando le attività sensibili siano strumentali, accessorie o connesse all’oggetto principale dell’appalto, purché siano stabilmente comprese nell’economia dell’intervento e non del tutto marginali; la disciplina normativa può eterointegrare la lex specialis.
• Il consorzio stabile che partecipa a una gara quale concorrente autonomo deve possedere in proprio i requisiti generali di moralità e il requisito antimafia derivante dalla disciplina della white list. L’iscrizione delle consorziate designate per l’esecuzione non può essere imputata al consorzio né sostituire il suo requisito soggettivo.
• La designazione delle consorziate esecutrici attiene al modulo organizzativo interno del consorzio stabile e non trasferisce la titolarità del rapporto contrattuale o la responsabilità verso la stazione appaltante; le prestazioni delle consorziate restano imputate al consorzio.
• La lex specialis che richiede l’iscrizione nella white list per un appalto soggetto alla disciplina antimafia non introduce una causa di esclusione atipica, ma recepisce un requisito legale imperativo. Il principio del risultato e il favor partecipationis non consentono di disapplicare tale requisito né di evitare l’esclusione del concorrente che ne sia privo.

Come è indicizzato