Cassazione Civile, Ordinanza n. 35337/2022 del 30/11/2022

Esito

La controversia

La vicenda nasce da una controversia promossa davanti al TAR Toscana da un operatore economico contro la deliberazione con cui un'azienda ospedaliero-universitaria aveva aderito, con riserva, alla convenzione Consip MIES 2 per un servizio di multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia, affidandone l'esecuzione al raggruppamento guidato dalla ricorrente. Secondo la società ricorrente, la controversia doveva essere devoluta al giudice ordinario perché il rapporto non integrava una concessione di pubblico servizio, mancando l'erogazione verso la generalità degli utenti e la remunerazione tramite utenti finali; al più si trattava di appalto di servizi. Inoltre, l'atto contestato dall'impresa pubblica sanitaria sarebbe stato solo un atto esecutivo di un accordo quadro già concluso a monte tramite gara Consip, e dunque un atto di autonomia privata sottratto alla giurisdizione amministrativa. In via subordinata, la ricorrente sosteneva che neppure la giurisdizione generale di legittimità spettasse al giudice amministrativo, poiché la fase di evidenza pubblica si era esaurita con la stipula della convenzione e la successiva adesione dell'azienda sarebbe stata un mero atto negoziale. La resistente ha chiesto il rigetto del regolamento di giurisdizione.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il regolamento preventivo di giurisdizione e ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo. Ha ritenuto corretto che la fattispecie non fosse una concessione di pubblico servizio, ma un appalto di servizi; tuttavia ha affermato che la controversia rientrava comunque nell'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., perché l'adesione alla convenzione quadro si inseriva nella materia degli affidamenti di pubblici servizi svolti da soggetti tenuti a rispettare procedure di evidenza pubblica. La delibera dell'azienda sanitaria è stata qualificata come affidamento diretto basato sull'accordo quadro e quindi come esercizio di potere autoritativo, non come mero atto di autonomia privata. Ne è derivata la conferma della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Le spese sono state demandate al giudice del merito.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.

  controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi

  non è applicabile alla fattispecie perché il rapporto non presenta i tratti tipici della concessione, mancando la prestazione verso la generalità degli utenti e la remunerazione tramite gli utenti stessi

• art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm.

  controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture

  attribuisce la giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo anche quando l'affidamento avvenga tramite adesione a convenzione/accordo quadro e l'atto impugnato sia un affidamento diretto illegittimo

• art. 54, comma 3, d.lgs. 50/2016

  entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso

  l'affidamento diretto è consentito solo nel perimetro delle condizioni dell'accordo quadro; se l'adesione se ne discosta, l'affidamento è illegittimo

• art. 380-ter cod. proc. civ.

  richiamato per la trattazione camerale del regolamento di giurisdizione

• art. 244 d.lgs. 163/2006

  richiamato come precedente disciplina che già attribuiva al giudice amministrativo le controversie in materia di appalti conferiti mediante affidamenti diretti

Massime di principio

• La qualificazione del rapporto come appalto di servizi anziché concessione non esclude, di per sé, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, se la controversia riguarda le procedure di affidamento disciplinate da evidenza pubblica.
• Quando l'affidamento discende da un accordo quadro o da una convenzione stipulata a seguito di gara, l'adesione dell'amministrazione aderente può costituire un affidamento diretto soggetto alla giurisdizione amministrativa, non un mero atto di autonomia privata.
• Se l'amministrazione, nel decidere se aderire a una convenzione quadro, esercita una facoltà riconducibile al potere pubblico e non a una libera determinazione privatistica, la controversia sulla legittimità di tale scelta resta devoluta al giudice amministrativo.
• L'illegittimità dell'affidamento in violazione delle condizioni dell'accordo quadro è azionabile davanti al giudice amministrativo, anche se la procedura di gara a monte si è già conclusa con la stipula della convenzione.
• La giurisdizione va individuata guardando non solo alla fase genetica della convenzione a monte, ma anche alla natura pubblicistica dell'atto con cui l'amministrazione aderisce e affida il servizio in concreto.

Come è indicizzato