Cassazione Penale, Sentenza n. 9653/2024 del 06/03/2024

Esito

La controversia

Piccolo era stato condannato per aver detenuto un telefono cellulare in violazione dell’avviso orale emesso dal Questore di Bari (art. 3 d.lgs. 159/2011), fatto accertato durante un controllo di polizia del 14/01/2017. In cassazione il ricorrente deduceva, tramite due motivi, il mancato riconoscimento della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità (art. 131-bis c.p.) e l’erroneo diniego delle circostanze attenuanti generiche, paventando una valutazione insufficiente dei precedenti penali da parte della Corte territoriale.

La decisione

La Corte di cassazione ha preliminarmente esaminato la legittimità della condotta alla luce della sentenza della Corte costituzionale n.2/2022, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 4, d.lgs. 159/2011 nella parte in cui include i telefoni cellulari tra gli apparati il cui possesso o uso può essere vietato dal Questore. La Corte ha ritenuto che il divieto imposto con atto amministrativo del Questore riguarda una sfera protetta dall’art.15 Cost. (libertà e segretezza della corrispondenza e comunicazioni) e che, dopo la pronuncia costituzionale, il possesso/uso di telefoni mobili non può essere limitato con semplici provvedimenti amministrativi. Conseguentemente la violazione di quel divieto non è più punibile ai sensi dell’art.76 d.lgs. 159/2011; la sentenza impugnata è stata annullata senza rinvio perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Norme richiamate

• decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159

  art. 3, comma 4; art. 76, comma 2

  L'art.3, comma 4 nella parte che include i telefoni cellulari tra gli apparati soggetti al divieto del questore è stato ritenuto incostituzionale; di conseguenza la violazione del divieto imposto dall'avviso orale del questore in relazione ai telefoni non può costituire reato ai sensi dell'art.76 d.lgs.159/2011

• Costituzione della Repubblica Italiana

  La libertà e la segretezza della corrispondenza e delle comunicazioni si estendono alle moderne forme di comunicazione: limitazioni che incidono sul nucleo essenziale di tale diritto richiedono riserva assoluta di legge e garanzie di controllo giurisdizionale (provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria e contraddittorio)

• codice penale

  La eccezione dedotta dal ricorrente (particolare tenuità del fatto) è stata valutata alla luce della questione di legittimità dell'illecito: il Collegio ha ritenuto che, una volta esclusa la punibilità del fatto per incostituzionalità della norma che autorizzava il divieto amministrativo, il sindacato sulla particolare tenuità diventa secondario

• Corte costituzionale

  sent. n. 2 del 20/12/2022

  Ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.3, comma 4, d.lgs.159/2011 nella parte in cui include i telefoni mobili fra gli apparati il cui possesso o utilizzo può essere vietato dal Questore; ha affermato che limitazioni alla libertà di comunicazione devono rispettare riserva di legge assoluta e controllo giudiziario

• Corte di Cassazione (giurisprudenza richiamata)

  Sez. 1, n. 368 del 04/07/2023 (Barraco)

  Ha già affermato che, a seguito della declaratoria di incostituzionalità, il possesso e l'uso di telefoni mobili non possono essere vietati dal Questore con atto amministrativo e che una eventuale misura limitativa richiede provvedimento dell'autorità giudiziaria

Massime di principio

• Dopo la sentenza della Corte costituzionale n.2/2022, i divieti imposti dal Questore riguardanti il possesso o l'uso di telefoni cellulari tramite avviso orale non possono produrre responsabilità penale: l'atto amministrativo è privo della riserva di legge richiesta e la condotta non è più reato
• Le misure preventive che incidono su diritti costituzionalmente protetti (es. libertà e segretezza delle comunicazioni) devono essere previste dalla legge e sottoposte a controllo giurisdizionale motivato; altrimenti sono annullabili e le eventuali condotte non sono punibili
• Se la pronuncia di incostituzionalità elimina la base normativa dell'offesa, le condanne basate su tale norma devono essere annullate senza rinvio perché il fatto non è previsto dalla legge come reato
• Nel processo di valutazione di attenuanti (art.131-bis c.p. o circostanze generiche) il giudice deve comunque verificare preliminarmente la sussistenza dell'illecito; se l'illecito viene meno per ragioni di incostituzionalità o mancanza di riserva di legge, l'esame delle attenuanti diventa irrilevante
• In situazioni analoghe, il soggetto destinatario di provvedimenti amministrativi che limitano l'uso di strumenti di comunicazione ha titolo ad impugnare il provvedimento e, se ha subito processo penale per la sua violazione, può chiedere l'annullamento della condanna sulla base della declaratoria di illegittimità costituzionale