Ordinanza n. 951/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa concorrente ha impugnato l'aggiudicazione del lotto 7 in favore dell'impresa aggiudicataria, deducendo i vizi degli atti di gara e chiedendo la sospensione cautelare della loro efficacia. Dopo precedenti pronunce cautelari del TAR e del giudice d'appello, ha riproposto la domanda cautelare ai sensi dell'art. 58 c.p.a., sostenendo che fossero sopravvenuti fatti nuovi: la mancata anticipazione dell'udienza di merito fissata al 14 gennaio 2027, la sottoscrizione della Convenzione del 20 maggio 2026 e le attività preparatorie relative alla piattaforma NECA e alle richieste degli enti utilizzatori sulla composizione dei set. Ha inoltre prospettato un pregiudizio derivante dall'esecuzione della Convenzione e dal subentro dell'aggiudicataria.

La decisione

Il TAR ha respinto la riproposizione della domanda cautelare. In via preliminare ha ritenuto insussistente il presupposto di ammissibilità previsto dall'art. 58 c.p.a., poiché i fatti allegati non costituivano circostanze effettivamente nuove, esterne alla fisiologica dinamica processuale e idonee a modificare il precedente giudizio cautelare. La conferma dell'udienza di merito è stata ricondotta all'ordinaria organizzazione del ruolo; il richiamo del Consiglio di Stato alla possibilità di una trattazione più ravvicinata è stato qualificato come mera sollecitazione organizzativa, priva di efficacia conformativa o condizionante. La Convenzione era stata sottoscritta prima della discussione degli appelli cautelari e risultava quindi già compresa nel quadro fattuale valutato dal giudice d'appello; inoltre costituiva sviluppo fisiologico della procedura dopo il rigetto della tutela interinale. Le attività relative alla piattaforma NECA e alle richieste degli enti sono state considerate meramente prodromiche, senza prova dell'avvio effettivo dell'esecuzione o di un subentro anticipato e irreversibile. Il TAR ha quindi escluso che l'art. 58 c.p.a. potesse essere utilizzato per una mera rinnovazione del giudizio cautelare. Anche prescindendo dall'inammissibilità, l'istanza è stata ritenuta infondata nel merito: la complessità delle questioni e il deteriorato posizionamento della ricorrente nella graduatoria impedivano un utile apprezzamento del fumus nella sede interinale; il periculum non era adeguatamente dimostrato quanto ad attualità e irreparabilità, risultando il pregiudizio essenzialmente eventuale e prospettico. Nel bilanciamento degli interessi, anche ai sensi dell'art. 120, comma 10, c.p.a., è prevalso l'interesse pubblico alla regolare prosecuzione della procedura e alla continuità delle forniture sanitarie rispetto all'interesse dell'impresa a proseguire la fornitura in proroga. Le spese della fase cautelare sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 58 c.p.a.

  se si verificano mutamenti nelle circostanze o se allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare

  La riproposizione della domanda cautelare presuppone circostanze realmente nuove, sopravvenute o anteriormente esistenti ma conosciute successivamente, che siano esterne alla fisiologica dinamica processuale e idonee a incidere sul precedente giudizio cautelare; non può servire a rinnovare la valutazione già compiuta in assenza di tali circostanze.

• art. 55 c.p.a.

  Richiamato quale fondamento generale della domanda cautelare.

• art. 120, comma 6, c.p.a.

  Richiamato con riferimento alle stringenti esigenze di sollecita trattazione delle controversie relative alle procedure di affidamento; il richiamo del giudice d'appello a una trattazione più ravvicinata non è stato ritenuto vincolante sul piano cautelare.

• art. 120, comma 10, c.p.a.

  Impone il necessario contemperamento degli interessi nella fase cautelare relativa alle controversie in materia di contratti pubblici; nel caso concreto ha condotto a riconoscere prevalenza all'interesse pubblico alla continuità delle forniture sanitarie e alla regolare prosecuzione della procedura.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta cui si riferisce la gara oggetto di impugnazione.

• art. 93 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa per la nomina della commissione giudicatrice.

Massime di principio

• La riproposizione della domanda cautelare ai sensi dell'art. 58 c.p.a. è ammissibile soltanto in presenza di circostanze realmente nuove, sopravvenute o conosciute successivamente, idonee a modificare il precedente quadro cautelare; non è utilizzabile come semplice mezzo di rinnovazione della domanda già esaminata.
• La mancata anticipazione di un'udienza di merito già fissata rientra, di per sé, nell'ordinaria organizzazione del ruolo e non costituisce un mutamento delle circostanze rilevante ai sensi dell'art. 58 c.p.a.
• La stipula della convenzione successiva al rigetto della tutela cautelare, ma anteriore alla discussione dell'appello cautelare, non costituisce fatto nuovo ai fini della riproposizione della cautela, poiché era già compresa nel quadro fattuale sottoposto al giudice d'appello e rappresenta sviluppo fisiologico della procedura.
• Le attività preparatorie all'esecuzione di una convenzione pubblica non giustificano la riproposizione della domanda cautelare quando non sia provato l'avvio effettivo dell'esecuzione né un pregiudizio attuale, irreversibile e non reintegrabile.
• Nelle controversie relative a forniture sanitarie, il bilanciamento cautelare può attribuire prevalenza all'interesse pubblico alla regolare prosecuzione della procedura e alla continuità assistenziale rispetto all'interesse dell'operatore economico alla prosecuzione della fornitura in proroga, quando il danno dedotto sia soltanto eventuale e prospettico.

Come è indicizzato