Ordinanza n. 2564/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L’appello cautelare contestava il rigetto della domanda cautelare pronunciato dal TAR, fondato sull’insussistenza del fumus boni iuris poiché il ricorrente aveva affermato, senza comprovarla, la sussistenza di legami familiari in Italia. L’appellante sosteneva, tra l’altro, che il giudice avrebbe dovuto acquisire d’ufficio le certificazioni relative ai legami familiari. Il Consiglio di Stato ha inoltre rilevato d’ufficio un vizio concernente lo ius postulandi: l’appello era stato sottoscritto da un avvocato non iscritto all’albo dei patrocinanti davanti alle giurisdizioni superiori, il quale aveva anche compiuto autonomamente atti di impulso processuale, notificando e depositando il ricorso e l’istanza di fissazione dell’udienza. La formula di stile secondo cui l’avvocato avrebbe agito “in proprio e per il collega” è stata ritenuta irrilevante.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Ha ritenuto palesemente infondate le censure relative all’acquisizione d’ufficio delle certificazioni, applicando il principio dell’onere della prova: chi fa valere un diritto deve provare i fatti costitutivi della pretesa, ai sensi degli artt. 64 c.p.a. e 2697 c.c. Ha inoltre ritenuto nullo il gravame per difetto di ius postulandi, poiché l’atto di appello era stato sottoscritto da un avvocato non cassazionista che aveva successivamente svolto da solo attività processuale davanti al Consiglio di Stato. L’art. 22, comma 2, c.p.a. è stato interpretato nel senso che l’avvocato non ammesso al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori non può compiere alcuna attività processuale davanti al Consiglio di Stato, neppure se affiancato da un avvocato cassazionista. L’ordinanza è stata trasmessa al Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Viterbo e alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Viterbo per le valutazioni di competenza riguardo ai profili deontologici e all’eventuale esercizio abusivo della professione. L’avvocato non cassazionista è stato estromesso dal fascicolo relativamente al grado d’appello. Le spese della fase cautelare sono state compensate in ragione della difesa di mero stile dell’Avvocatura.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Disciplina l’appello cautelare davanti al Consiglio di Stato, nell’ambito del quale è stata esaminata l’impugnazione dell’ordinanza cautelare del TAR.

• art. 22, comma 2, c.p.a.

  “è obbligatorio il ministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori”

  Impone, nei giudizi davanti al Consiglio di Stato, l’assistenza di un avvocato abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori. La violazione determina la nullità del gravame per difetto di ius postulandi; l’avvocato non cassazionista non può svolgere alcuna attività processuale, nemmeno se affiancato da un avvocato cassazionista.

• art. 64 c.p.a.

  Esprime, nel processo amministrativo, il principio dell’onere della prova, gravante sulla parte che intende far valere una pretesa.

• art. 2697 c.c.

  Stabilisce che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento; il principio è stato applicato alla mancata prova dei legami familiari in Italia.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  È richiamato quale base per l’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi della parte appellante.

• art. 9, paragrafo 1, Regolamento (UE) 2016/679

  È richiamato, unitamente alla normativa nazionale sulla privacy, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata mediante oscuramento dei dati identificativi.

Massime di principio

• Nei giudizi davanti al Consiglio di Stato è obbligatorio il ministero di un avvocato ammesso al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori; l’avvocato non cassazionista non può sottoscrivere l’appello né compiere autonomamente atti processuali, anche quando sia formalmente affiancato da un avvocato cassazionista.
• La violazione dell’obbligo di patrocinio previsto dall’art. 22, comma 2, c.p.a. determina la nullità dell’appello per difetto di ius postulandi quando l’atto sia sottoscritto da un avvocato non abilitato e questi abbia compiuto autonomamente atti di impulso processuale, quali la notificazione e il deposito del ricorso.
• Nel processo amministrativo la parte che allega un fatto costitutivo della propria pretesa, quale la sussistenza di legami familiari rilevanti ai fini della tutela richiesta, deve provarlo; non può pretendere che il giudice acquisisca d’ufficio le certificazioni necessarie a supplire alla mancata dimostrazione del fatto.
• La formula di stile con cui un avvocato dichiara di agire “in proprio e per il collega” non sana il difetto di abilitazione al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori né legittima l’avvocato non cassazionista a compiere autonomamente attività processuale davanti al Consiglio di Stato.

Come è indicizzato