Sentenza n. 4297/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'appellante contestava l'aggiudicazione del servizio al RTI controinteressato, primo classificato con 97,30 punti, mentre essa aveva conseguito 96,21 punti. Con il primo motivo deduceva la mancata sottoscrizione, da parte delle mandanti del RTI aggiudicatario, della dichiarazione e della relazione tecnica relative anche all'oscuramento dell'offerta, sostenendo la violazione degli artt. 15.1 e 16 del disciplinare e l'obbligo di esclusione. Con il secondo motivo lamentava l'omessa dichiarazione dell'impegno ad assicurare quote del 30% all'occupazione giovanile e del 30% a quella femminile. Con il terzo motivo contestava l'attribuzione di due punti per il sub-criterio relativo alla presenza, in tutte le ambulanze, di un sistema di nebulizzazione automatica, sostenendo che il sistema di filtrazione HEPA offerto fosse diverso e non equivalente. Con un ulteriore motivo deduceva l'indeterminatezza dell'offerta del RTI aggiudicatario per la mancata indicazione dell'imputazione, tra le imprese raggruppate, di alcuni servizi aggiuntivi e della dotazione di un massaggiatore automatico LUCAS. Contestava inoltre la valutazione di anomalia, assumendo che nelle giustificazioni fossero stati ridotti i mezzi indicati nell'offerta e omessi o sottostimati i costi delle prestazioni migliorative, dei veicoli e della manodopera. Infine aveva impugnato la declaratoria di tardività dell'istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a., ma ha rinunciato a tale motivo in udienza. La ASL aveva inoltre eccepito l'inammissibilità dei motivi d'appello e l'irricevibilità del ricorso di primo grado.

La decisione

L'appello è stato respinto, con presa d'atto della rinuncia al motivo relativo all'accesso, e la sentenza di primo grado è stata sostanzialmente confermata. Quanto alla sottoscrizione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la firma digitale apposta da tutte le imprese sulla busta telematica consentisse di riferire con certezza il contenuto anche alle mandanti; inoltre, la firma della mandataria e il vincolo solidale derivante dalla sottoscrizione congiunta dell'offerta escludevano l'estraneità delle mandanti agli impegni assunti. La clausola escludente doveva essere interpretata secondo la funzione sostanziale della sottoscrizione: l'esclusione per difetto formale è ammissibile soltanto quando vi sia incertezza assoluta sulla provenienza o sul contenuto dell'offerta. La dichiarazione sull'occupazione giovanile e femminile risultava comunque presente nella relazione tecnica, nella parte leggibile, sicché non assumeva rilievo la contestazione relativa all'allegato amministrativo. È stata riconosciuta l'applicabilità del principio di equivalenza anche alle caratteristiche migliorative oggetto di punteggio, non solo ai requisiti minimi di ammissione. Il sistema di filtrazione offerto dal RTI aggiudicatario poteva essere considerato funzionalmente equivalente al sistema di nebulizzazione previsto dal sub-criterio, poiché la finalità della prescrizione era la riduzione dei tempi e dei rischi correlati alla presenza di patogeni e alla disinfezione. Il giudizio di equivalenza poteva risultare anche implicitamente dalla valutazione della relazione tecnica e non era stata dimostrata la sua manifesta irragionevolezza. Quanto alla ripartizione dei servizi aggiuntivi, la dichiarazione d'impegno a costituire il RTI era sufficientemente analitica: il mezzo aggiuntivo era riferibile alla mandante SEA, il medico generico alla mandataria e il massaggiatore LUCAS al taxi sanitario facente capo alla mandataria. Non sussisteva quindi indeterminatezza dell'offerta. In tema di anomalia, il numero di 15 automezzi indicato nella relazione non rappresentava necessariamente la dotazione destinata all'esecuzione, mentre i mezzi effettivamente considerati erano nove. Anche assumendo il costo del leasing prospettato dall'appellante, la differenza rispetto alla stima dell'aggiudicataria risultava inferiore all'utile dichiarato e non dimostrava l'esecuzione in perdita. Il costo della manodopera era stato quantificato dall'aggiudicataria in misura superiore alla stima della stazione appaltante e parametrato alle ore previste dal capitolato; non era stata dimostrata una sottostima decisiva. Le spese del giudizio d'appello sono state compensate. La controinteressata è stata condannata al pagamento di 10.000 euro per il superamento non autorizzato dei limiti dimensionali della memoria, ai sensi dell'art. 13-ter dell'Allegato 2 c.p.a.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura aperta di gara indicata nel provvedimento.

• art. 108, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

• art. 15.1 del disciplinare di gara

  Prevede le modalità di sottoscrizione dell'offerta, anche per i RTI costituendi.

• art. 16 del disciplinare di gara

  dichiarazione firmata contenente i dettagli dell'offerta coperti da riservatezza

  Disciplina i documenti dell'offerta tecnica, le dichiarazioni relative alla riservatezza e gli impegni occupazionali; la relativa previsione escludente va interpretata considerando la funzione sostanziale della sottoscrizione.

• art. 22 del disciplinare di gara

  offerte che non rispettano i documenti di gara

  Non comporta l'esclusione nella fattispecie, poiché l'offerta è stata ritenuta sostanzialmente conforme alla lex specialis.

• art. 17 del disciplinare di gara

  offerte indeterminate, parziali o condizionate

  Non applicabile, poiché la ripartizione dei servizi aggiuntivi risultava sufficientemente determinata.

• art. 33, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Ritenuto inconferente, poiché riferito alla specifica fattispecie delle aste elettroniche.

• art. 36, commi 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  le decisioni di cui al comma 3 dell'art. 36 sono impugnabili ai sensi dell'articolo 116 del codice del processo amministrativo

  Il TAR aveva ritenuto tardiva l'istanza di accesso, proposta oltre il termine di dieci giorni dalla comunicazione digitale delle decisioni sull'oscuramento; il Consiglio di Stato ha preso atto della rinuncia al relativo motivo d'appello.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riferimento all'indicazione delle parti del servizio eseguite dai componenti del RTI.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  Disciplina la domanda di accesso proposta nel corso del giudizio.

• art. 13-ter dell'Allegato 2 c.p.a.

  Consente la condanna al pagamento di una somma per il superamento non autorizzato dei limiti dimensionali degli atti processuali.

• art. 3, comma 2, lett. b), d.P.C.S. 22 dicembre 2016, n. 167

  Fissa il limite dimensionale di 70.000 battute per l'atto considerato.

• art. 68, commi 5, 7 e 8, d.lgs. 50/2016

  le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche

  Richiamato come precedente normativo e interpretativo della portata del principio di equivalenza, esteso anche alle caratteristiche migliorative oggetto di attribuzione di punteggio.

Massime di principio

• Nelle gare pubbliche, il difetto di sottoscrizione di un documento dell'offerta non giustifica l'esclusione quando, sulla base delle circostanze concrete, il contenuto e la provenienza dell'offerta siano comunque riconducibili con assoluta certezza agli operatori economici interessati; l'esclusione è invece necessaria quando manchi qualsiasi elemento di collegamento con l'apparente autore.
• La sottoscrizione digitale della busta telematica da parte di tutti i componenti di un RTI costituendo può assicurare la riferibilità alle mandanti dei documenti contenuti nella busta, soprattutto quando il documento sia anche sottoscritto dalla mandataria e il vincolo solidale derivante dall'offerta renda le mandanti non estranee agli impegni assunti.
• Il principio di equivalenza funzionale può operare non solo per i requisiti tecnici minimi di ammissione, ma anche per le caratteristiche migliorative utilizzate come criteri o sub-criteri di valutazione e di attribuzione del punteggio, quando la prescrizione di gara abbia una componente funzionale o prestazionale e la soluzione offerta realizzi sostanzialmente la medesima finalità.
• Il giudizio di equivalenza di una soluzione tecnica può risultare anche implicitamente dalla valutazione della documentazione tecnica, purché da essa emergano elementi sufficienti a dimostrare la corrispondenza funzionale; chi contesta tale giudizio deve indicare specifici profili di manifesta irragionevolezza o inidoneità della soluzione alternativa.
• La ripartizione delle prestazioni tra i componenti di un RTI non è indeterminata quando la dichiarazione d'impegno a costituire il raggruppamento, letta insieme alla relazione tecnica, consenta di individuare in modo sufficientemente analitico l'impresa responsabile dei singoli servizi, anche senza una separata indicazione per ciascun presidio o servizio migliorativo.
• Il giudizio di anomalia è complessivo e non può essere infirmato dalla mera individuazione di singole poste controverse se, alla luce delle risultanze economiche complessive, non è dimostrato che le contestate sottostime rendano l'offerta in perdita o comunque inattendibile.

Come è indicizzato