Sentenza n. 1217/2026 - Venezia, Sezione 3

Esito

La controversia

Le ricorrenti, seconde classificate con uno scarto di 0,08 punti, hanno impugnato l’aggiudicazione deducendo tre gruppi di censure. In primo luogo, hanno contestato l’attribuzione di punteggio all’offerta del RTI Donati per la proposta di installazione di un impianto fotovoltaico sul corpo di fabbrica “G”, assumendo che tale edificio fosse estraneo al progetto definitivo posto a base di gara e che la proposta costituisse quindi una variante progettuale non consentita, anziché una miglioria. Hanno inoltre dedotto carenze tecniche, antincendio e autorizzative della proposta e la sua incidenza sulla graduatoria. In secondo luogo, hanno contestato la mancata esclusione del RTI Donati per il grave illecito professionale dichiarato dalla mandataria, relativo a una richiesta di rinvio a giudizio per turbata libertà degli incanti, sostenendo che le misure di self-cleaning adottate fossero anteriori ai fatti contestati, non pertinenti e inidonee. In terzo luogo, hanno dedotto la violazione degli artt. 11 e 57 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 9 del disciplinare, poiché la mandante Comes aveva dichiarato l’applicazione del CCNL Metalmeccanici, diverso dal CCNL Edili indicato dalla stazione appaltante, senza presentare in sede di offerta la dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative. È stata chiesta anche la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro, ma non risultava provata la stipulazione del contratto.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il Collegio ha ritenuto fondato il terzo motivo, rilevando che l’art. 11, commi 3 e 4, del d.lgs. 36/2023, nel testo modificato dal d.lgs. 209/2024, consente l’applicazione di un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante solo se l’operatore produce già con l’offerta una dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative. L’Allegato I.01 impone inoltre che tale dichiarazione sia trasmessa in sede di presentazione dell’offerta e sia verificata prima dell’aggiudicazione. Poiché la mandante Comes aveva indicato il CCNL Metalmeccanici senza produrre la dichiarazione di equivalenza, l’omissione riguardava un elemento strutturale dell’offerta, incidente sul costo della manodopera e sulla sostenibilità della proposta, e non era sanabile mediante soccorso istruttorio. Non erano idonee a colmare l’omissione né le dichiarazioni generali di accettazione della lex specialis, né l’indicazione di costi della manodopera parametrati al CCNL Edili, né le successive giustificazioni rese nella verifica di anomalia. Il Collegio ha inoltre ritenuto fondato il primo motivo: la proposta fotovoltaica relativa al corpo “G”, estraneo al progetto definitivo posto a base di gara, costituiva una variante modificativa del perimetro dell’intervento e non una miglioria ammissibile; la sua valutazione non avrebbe dovuto incidere sul punteggio tecnico e poteva comunque alterare la graduatoria, considerato lo scarto di soli 0,08 punti. È stata ritenuta fondata anche la censura sul self-cleaning, nei limiti del difetto di istruttoria e motivazione: la stazione appaltante non aveva adeguatamente verificato la pertinenza e l’idoneità di misure organizzative adottate prima dei fatti oggetto del procedimento penale. Le ulteriori censure sono state assorbite, non potendo attribuire alle ricorrenti una maggiore utilità. L’aggiudicazione è stata annullata ed è stato accertato il diritto del RTI Sicea a conseguire l’aggiudicazione, previa verifica del possesso dei requisiti di legge e dell’assenza di ulteriori cause ostative. Non si è provveduto sulla domanda di inefficacia e subentro, non essendo provata la stipulazione del contratto. L’Amministrazione e la controinteressata sono state condannate, ciascuna, al pagamento di 2.000 euro di spese, oltre accessori e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro; gli operatori possono indicare un diverso contratto purché garantisca le stesse tutele; prima dell’aggiudicazione deve essere acquisita e verificata la dichiarazione di equivalenza.

  La dichiarazione di equivalenza del CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante deve essere prodotta dall’operatore economico già in sede di offerta e verificata prima dell’aggiudicazione.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione agli obblighi della stazione appaltante concernenti l’applicazione del contratto collettivo indicato negli atti di gara e la tutela dei lavoratori.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Richiamato per la contestazione della mancata esclusione dell’operatore economico in relazione al grave illecito professionale dichiarato.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel quadro della disciplina delle cause di esclusione e delle misure adottabili dall’operatore economico.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Il self-cleaning può evitare l’esclusione solo se le misure adottate sono pertinenti al fatto contestato e concretamente idonee a neutralizzare il rischio di reiterazione dell’illecito; la relativa valutazione richiede istruttoria e motivazione adeguate.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell’equivalenza dei CCNL è svolta secondo modalità analoghe a quelle della verifica di congruità delle offerte anormalmente basse; le giustificazioni dell’anomalia non possono però sanare l’omessa dichiarazione originaria di equivalenza.

• Allegato I.01, artt. 3, 4 e 5, d.lgs. 36/2023

  Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all’articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell’offerta. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato.

  La dichiarazione di equivalenza deve essere presentata con l’offerta; la sua omissione riguarda un elemento sostanziale dell’offerta e non è regolarizzabile successivamente.

• art. 44 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalle ricorrenti in relazione alla disciplina dell’appalto integrato e ai limiti delle proposte progettuali ammissibili.

• art. 225, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalle ricorrenti in relazione alla disciplina transitoria applicabile alla progettazione e alle varianti nell’appalto integrato.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Richiamati per la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro, sulla quale il giudice non ha provveduto per mancata prova della stipulazione.

• art. 74 c.p.a.

  Richiamato quale disposizione processuale applicabile alla decisione.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina del rito speciale in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando un operatore economico intende applicare un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, deve produrre già in sede di offerta una specifica dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative; la stazione appaltante deve verificarla prima dell’aggiudicazione.
• L’omessa dichiarazione di equivalenza del CCNL incide su un elemento strutturale dell’offerta, poiché il contratto applicato rileva sia per il costo della manodopera sia per l’insieme delle tutele normative del personale; l’omissione non è sanabile mediante soccorso istruttorio, dichiarazioni generali o giustificazioni rese nella verifica di anomalia.
• Le migliorie nell’offerta economicamente più vantaggiosa sono ammissibili se ottimizzano il progetto posto a base di gara senza alterarne struttura, funzione, tipologia o perimetro; la proposta riferita a un edificio estraneo al progetto definitivo costituisce variante non consentita, salvo che la lex specialis ne preveda l’ammissibilità.
• Le misure di self-cleaning devono essere pertinenti rispetto all’illecito contestato e concretamente idonee a prevenire il rischio di reiterazione; quando siano state adottate prima dei fatti rilevanti, la stazione appaltante deve svolgere un approfondimento specifico e motivare puntualmente la loro efficacia e pertinenza.
• La valutazione di una proposta progettuale non ammissibile può incidere sulla legittimità dell’aggiudicazione quando, anche in ragione del ridotto scarto tra i concorrenti, la sua esclusione dal punteggio possa determinare una diversa graduatoria.

Come è indicizzato