Sentenza n. 4751/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L'appellante, proprietaria di un immobile già oggetto di titoli edilizi in sanatoria, aveva ottenuto un permesso di costruire per la demolizione e ricostruzione con ampliamento in sopraelevazione. Nel corso dei lavori, il rinvenimento di una falda acquifera avrebbe reso necessario innalzare di circa 43 cm il piano di campagna e modificare l'impostazione delle fondazioni. La proprietaria presentava quindi una SCIA per variante non essenziale, ai sensi dell'art. 22, comma 2-bis, d.P.R. n. 380/2001. Il Comune negava e archiviava la SCIA, ritenendo che l'innalzamento del piano di campagna incidesse su volumetrie e altezze e costituisse variazione essenziale; riteneva inoltre che le opere di recinzione avessero natura di muri di contenimento. Successivamente il Comune adottava un'ordinanza di demolizione, contestando l'emersione del piano interrato per circa 1,70 m invece dei 0,70 m assentiti, l'incremento dell'altezza complessiva da 7,25 a 8,25 m, l'aumento della volumetria e la realizzazione di un'apertura interna verso un locale deposito. In primo grado la ricorrente deduceva, tra l'altro, la violazione dell'art. 10-bis l. n. 241/1990, l'erronea applicazione della disciplina sulle variazioni essenziali e l'erroneità delle misurazioni. Il TAR respingeva il ricorso, ritenendo non attendibile la verificazione e valorizzando la documentazione tecnica dell'Amministrazione e del controinteressato. In appello la proprietaria contestava: l'omessa comunicazione del preavviso di rigetto; l'erronea individuazione del piano di campagna; l'erroneo computo dell'altezza, effettuato considerando l'estradosso anziché l'intradosso del solaio; l'erronea qualificazione delle recinzioni come muri di contenimento; l'erronea qualificazione dell'apertura del deposito come variazione essenziale.

La decisione

Il Consiglio di Stato accoglie l'appello e riforma integralmente la sentenza del TAR, accogliendo il ricorso di primo grado e annullando il diniego di SCIA e l'ordinanza di demolizione. Quanto al diniego di SCIA, il Collegio rileva che l'incremento di altezza indicato nella SCIA, pari a 0,43 m rispetto ai 7,25 m assentiti, è inferiore alla soglia del 10%, pari a 0,725 m, prevista dall'art. 17, comma 1, lett. d), l. reg. n. 15/2008. L'eventuale ulteriore innalzamento originario di 0,35 m non era stato esplicitato nella motivazione del diniego e non poteva quindi essere utilizzato per sostenerne ex post la legittimità. Anche la qualificazione delle recinzioni come muri di contenimento è smentita dalla verificazione, poiché lo spessore di circa 10 cm non è idoneo a svolgere una funzione di sostegno del terreno. Entrambe le ragioni del diniego risultano pertanto viziate da difetto di motivazione. Quanto all'ordinanza di demolizione, il Comune aveva erroneamente calcolato l'emersione del piano interrato prendendo come riferimento l'estradosso del solaio, mentre il regolamento edilizio imponeva di considerare l'intradosso. Inoltre, l'incremento di 0,43 m indicato nella SCIA doveva considerarsi assentito a causa dell'illegittimità del diniego. Considerando l'intradosso e le soglie regolamentari, la variazione di altezza risultava sostanzialmente nulla o comunque non idonea a fondare l'ordine demolitorio. È altresì illegittima la motivazione relativa all'apertura interna del locale deposito, poiché l'art. 17, comma 3, l. reg. n. 15/2008 esclude dalle variazioni essenziali quelle incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle unità abitative; l'apertura riguardava un volume tecnico e non integrava quindi una variazione essenziale. Le censure procedimentali, compresa quella sul preavviso di rigetto, sono assorbite. Le spese del doppio grado sono poste a carico del Comune e del controinteressato, in favore dell'appellante, nella misura di euro 4.000 per ciascuna parte, oltre accessori e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 22, comma 2-bis, d.P.R. n. 380/2001

  Sono realizzabili mediante segnalazione certificata d’inizio attività e comunicate a fine lavori con attestazione del professionista, le varianti a permessi di costruire che non configurano una variazione essenziale, a condizione che siano conformi alle prescrizioni urbanistico-edilizie e siano attuate dopo l’acquisizione degli eventuali atti di assenso prescritti dalla normativa sui vincoli paesaggistici, idrogeologici, ambientali, di tutela del patrimonio storico, artistico ed archeologico e dalle altre normative di settore

  La SCIA è utilizzabile per le varianti al permesso di costruire che non costituiscono variazioni essenziali; l'incremento di altezza deve essere valutato rispetto al progetto approvato e alla soglia normativa applicabile.

• art. 17, comma 1, lett. d), l. reg. n. 15/2008

  costituiscono variazioni essenziali al progetto approvato le opere eseguite abusivamente quando si verifichi una o più delle seguenti condizioni: … d) modifica dell’altezza quando, rispetto al progetto approvato, questa sia superiore al 10 per cento, sempre che rimanga inalterato il numero dei piani

  La variazione di altezza è essenziale soltanto quando supera il 10% dell'altezza prevista dal progetto approvato; nel caso concreto l'incremento di 0,43 m rispetto a 7,25 m non superava la soglia di 0,725 m.

• art. 17, comma 3, l. reg. n. 15/2008

  non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative

  La realizzazione di un'apertura interna riferita a un locale deposito, qualificabile come volume tecnico, non costituisce variazione essenziale.

• art. 17, punti 17-1-3 del regolamento edilizio comunale

  lo spazio interrato è uno spazio chiuso, o aperto coperto, di un edificio, quando la quota dell’intradosso della chiusura superiore (o partizione superiore) non supera la quota al suolo per più di mt. 0,90

  Per qualificare e misurare l'emersione di un piano interrato occorre fare riferimento all'intradosso del solaio e non all'estradosso; il computo effettuato su tale ultima quota è erroneo.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  La questione relativa all'applicabilità del preavviso di rigetto alla SCIA non è stata decisa nel merito, essendo stata assorbita a seguito dell'accoglimento delle censure sostanziali.

Massime di principio

• Ai fini dell'applicazione della disciplina sulle variazioni essenziali, la modifica dell'altezza deve essere comparata con l'altezza prevista dal progetto approvato dal permesso di costruire; se l'incremento resta entro la soglia percentuale stabilita dalla legge regionale, la variante non è essenziale e può essere realizzata mediante SCIA nei limiti dell'art. 22, comma 2-bis, d.P.R. n. 380/2001.
• L'Amministrazione non può fondare la legittimità del diniego di SCIA su circostanze ulteriori rispetto a quelle esplicitate nella motivazione dell'atto, né può integrare in giudizio la motivazione con elementi non indicati nel provvedimento.
• La qualificazione di un'opera come muro di contenimento richiede l'accertamento della sua concreta funzione di sostegno del terreno e dell'idoneità strutturale a evitare movimenti franosi; una struttura di esiguo spessore, priva di tale attitudine, deve essere qualificata come mera recinzione.
• Nel verificare l'emersione di un piano interrato, il riferimento altimetrico deve essere quello previsto dal regolamento edilizio applicabile, ossia l'intradosso della chiusura superiore quando la disciplina lo stabilisce; il calcolo basato sull'estradosso è viziato.
• Non costituiscono variazioni essenziali, ai sensi della disciplina regionale, gli interventi incidenti sulle cubature accessorie, sui volumi tecnici o sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
• L'ordine di demolizione fondato su misurazioni o qualificazioni tecniche errate è illegittimo quando l'Amministrazione non dimostri, secondo i parametri normativi e regolamentari applicabili, la concreta esistenza di una variazione essenziale rispetto al titolo edilizio.

Come è indicizzato