Cassazione Penale, Sentenza n. 6364/2023 del 15/02/2023

Esito

La controversia

Calderon impugnava l'ordinanza del riesame che aveva confermato la custodia cautelare in carcere per il reato di tentato omicidio (aggravato da premeditazione e dal metodo 'mafioso') e reati connessi (detenzione e porto illegali d'arma). Il ricorso sviluppava sette motivi: (1) presunta incompatibilità/necessità di astensione del giudice relatore; (2) mancanza di autonoma valutazione del GIP e incorporazione della richiesta del P.M.; (3) utilizzazione di intercettazioni/decreti autorizzativi oscurati; (4) inutilizzabilità delle chat Sky ECC/EncroChat acquisite tramite Autorità straniere con ordine europeo d'indagine e questioni tecniche di decrittazione, genuinità e catena di custodia; (5) criticità sulla consulenza antropometrica e valutazione della perizia del P.M.; (6) omessa motivazione su elementi difensivi (movente incerto, lacune temporali, mancato riconoscimento dalle vittime) e presunto travisamento; (7) omessa decisione sull'aggravante di cui all'art. 416-bis.1 c.p. e interesse all'impugnazione su tale punto.

La decisione

Il Collegio ha accolto il ricorso soltanto in parte: ha ritenuto fondato il motivo relativo all'omessa decisione sulla richiesta di riesame in ordine all'aggravante di cui all'art. 416-bis.1 c.p., annullando l'ordinanza limitatamente a quella declaratoria e rinviando per nuovo giudizio su tale profilo e sulle statuizioni consequenziali. Tutti gli altri motivi sono stati respinti come infondati o inammissibili: il giudice ha ritenuto che non sussistessero vizi tali da inficiare l'ordinanza del riesame, ha confermato la utilizzabilità delle chat acquisite mediante ordine europeo d'indagine sulla base dell'applicazione dell'art. 234-bis c.p.p. e della presunzione di legittimità dell'attività svolta dall'autorità straniera, ha escluso l'inammissibilità delle valutazioni peritali e ha ritenuto che molte eccezioni difensive fossero meramente ipotetiche o non supportate da elementi concreti.

Norme richiamate

• art. 416-bis.1 cod. pen.

  Riferita alla contestazione dell'aggravante 'di tipo mafioso': la Corte ha ritenuto che la mancata valutazione dell'aggravante da parte del Tribunale del riesame non fosse priva di interesse e ha disposto annullamento e rinvio sul punto, riconoscendo che la decisione sulla qualificazione giuridica può avere effetti sulla valutazione complessiva della gravità e dell'adeguatezza della misura cautelare.

• art. 234-bis cod. proc. pen.

  Applicata per legittimare l'acquisizione di dati informatici conservati all'estero (documenti informatici), ritenendo le chat decriptate dalla autorità francese come 'documenti/dati' acquisibili via ordine europeo d'indagine; la norma consente l'acquisizione anche di dati diversi da quelli pubblici, previo consenso del titolare o su base di competenze internazionali.

• art. 266-bis cod. proc. pen.

  Distinto dalla materia dell'acquisizione: riguarda l'estensione della disciplina delle intercettazioni ai flussi di comunicazioni telematiche in transito; la Corte ha precisato che l'acquisizione di dati gia' decriptati a seguito di indagini estere non rientra nella stessa fattispecie delle intercettazioni in tempo reale disciplinate dall'art. 266-bis.

• d.lgs. 27 giugno 2017, n. 108 (recepimento Direttiva 2014/41/UE) - ordine europeo d'indagine (O.I.E.)

  Regime di cooperazione per acquisizione di prove tra Stati membri: la Corte ha richiamato il principio del riconoscimento reciproco e la presunzione di legittimità degli atti compiuti dall'autorità di esecuzione, salvo specifiche e concrete deduzioni contrarie; l'O.I.E. può avere per oggetto prove già in possesso dell'autorità di esecuzione.

• art. 37 cod. proc. pen.

  Norma sulla ricusazione/astensione del giudice: la Corte ha sostenuto che l'eventuale causa di incompatibilità è rimediabile con l'istanza di ricusazione nei termini previsti e che l'invito ad astenersi non sostituisce quella procedura tempestiva.

• art. 270 cod. proc. pen.

  Richiamato nel contesto delle intercettazioni e della necessità di acquisire i decreti autorizzativi; la Corte ha ritenuto che la mancata allegazione iniziale dei decreti non renda automaticamente inutilizzabili le intercettazioni, dovendo il Tribunale acquisirli d'ufficio se richiesto.

• art. 191 cod. proc. pen.

  Richiamata dalla difesa per sostenere un presunto divieto probatorio circa atti frutto di squadre investigative comuni; la Corte ha escluso l'esistenza di un divieto probatorio assoluto e ha interpretato la disciplina comunitaria come non impedente l'acquisizione dei risultati di attivita' investigative estere via O.I.E. quando si tratta di dati gia' acquisiti.

• art. 192 cod. proc. pen.

  Richiamato in tema di motivazione e valutazione delle conclusioni peritali: la Corte ha ritenuto adeguata la motivazione del Tribunale del riesame sulla base del confronto tra perizie e ha ritenuto infondata la doglianza di contraddittorietà.

• art. 275 comma 3 cod. proc. pen.

  Richiamato in relazione al principio di adeguatezza delle misure cautelari: la Corte ha osservato che la qualificazione dell'aggravante può incidere sulla presunzione di adeguatezza della misura più grave.

Massime di principio

• Dati informatici conservati all'estero e trasmessi tramite ordine europeo d'indagine possono essere acquisiti e utilizzati nei processi italiani ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p.; non si tratta necessariamente di intercettazioni soggette alle regole dell'art. 266-bis se la comunicazione è stata acquisita 'a freddo' e decriptata dall'autorità estera.
• Sussiste una presunzione di legittimità delle attività investigative e dei provvedimenti eseguiti dall'autorità giudiziaria di uno Stato membro nell'ambito di cooperazione europea; la parte che contesta deve fornire deduzioni concrete e specifiche che dimostrino violazioni dei diritti fondamentali o della regola di proporzionalità per superare tale presunzione.
• La distinzione tra captazione in transito (intercettazione) e acquisizione di dati già conservati è fondamentale: per le prime si applicano le norme sulle intercettazioni, per le seconde può trovare applicazione l'istituto della acquisizione di documenti/dati informatici (art. 234-bis).
• Se i dati sono stati decriptati tramite algoritmo/chiave in possesso dell'autorità straniera, l'assenza dell'algoritmo o della chiave nel fascicolo italiano non prova automaticamente manipolazione; la difesa deve indicare elementi concreti che rendano verosimile la manomissione o l'indebita alterazione.
• Le eccezioni di incompatibilità del giudice vanno esperite con la procedura di ricusazione/astensione nei termini previsti (art. 37 c.p.p.); un semplice invito ad astenersi in udienza non esaurisce il rimedio previsto dalla legge.
• Per censurare la mancanza di autonoma valutazione del giudice cautelare occorre dimostrare che l'omissione avrebbe concretamente potuto determinare una decisione diversa; mere criticità formali nella stesura del provvedimento sono insufficienti.
• Impugnare la qualificazione di un'aggravante è rilevante solo se dal riconoscimento o esclusione dell'aggravante deriva una concreta utilità per l'imputato (es. diversa valutazione dell'adeguatezza della misura cautelare); in tal caso il motivo è rilevante e va motivatamente deciso.